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一、醉駕司法一律入罪的學(xué)理批判

(一)降低刑法的效益

任何資源都是有限的，在社會活動中，追求收益與成本比值的最大化，即講求效益，是人們的自然選擇。從經(jīng)濟分析法學(xué)的角度來看，刑法的司法適用耗費的資源巨大，同樣要提高效益。刑法效益作為刑法收益與刑法成本的比值，雖難以實際計算出具體結(jié)果，但從理論上是可以展開分析的:其與收益成正比例關(guān)系，與成本呈反比例關(guān)系。因此，刑法效益的提高，無非增加收益和降低成本兩條路徑。但如果輕微醉酒駕駛案件一律入罪，則會帶來高成本、低收益的不利后果，與提高刑法效益的原則背道而馳。首先，輕微醉酒駕駛案件一律入罪的成本昂貴。刑法成本主要是運行成本，包括立法成本和司法成本;但立法成本與司法成本相比，是幾乎可以忽略不計的。因此，刑法成本主要是指刑事司法成本。刑法作為實體法，其司法適用要依賴刑事訴訟的啟動和運行，而刑事訴訟涉及的部門和人員眾多:公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)、律師等都要參與其中;程序復(fù)雜:立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序不可或缺;耗費巨大:需要投入大量的人力保證刑事司法體制的運行、巨額的費用維持辦公機構(gòu)、刑事設(shè)施(如監(jiān)獄和看守所)的運轉(zhuǎn)。而且與民事司法等顯著不同的是，刑法的運行成本不能通過收取當(dāng)事人一定的訴訟費用的辦法來彌補，全部依靠國家的財政投入，也就是說主要由納稅人負(fù)擔(dān)。因此，刑法作為一種成本昂貴的社會資源必須有效加以利用。在保持資源總量不變的條件下，投入刑法資源過多將必然導(dǎo)致“排擠效應(yīng)”，致使環(huán)境保護、醫(yī)療教育等社會公共事業(yè)支出的相對“縮水”。另外，值得注意的是，在國家刑事司法資源一定的前提下，對輕微案件的投入過多，就意味著對其他嚴(yán)重刑事案件形成二次的“排擠”效應(yīng)，如果將其中的部分輕微醉酒駕駛案件進行出罪化處理，使司法投入優(yōu)先保障嚴(yán)重犯罪的處置，無疑會降低司法成本，提高刑法效益。其次，輕微醉酒駕駛案件一律入罪的收益不高。刑法的收益主要指公正的實現(xiàn)和對犯罪的有效預(yù)防。為了保障刑法公正，確定具體行為是否構(gòu)成犯罪以及如何處罰要通過刑事司法。與行政處罰強調(diào)效率不同，刑事司法在價值追求上更強調(diào)公正。可以說，正是為了實現(xiàn)公正，繁復(fù)的程序、較長的期間、更大的投入才具有了正當(dāng)性。那么，目前的醉駕案件是否需要更長的時間、更多的程序、更大的投入來保證公正呢?從實踐來看，似無必要。因為此類案件的行為人均屬“現(xiàn)行犯”，案情相對簡單，證據(jù)相對充分，行為人一般對案件事實和證據(jù)沒有異議。從一些地方司法機關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，上訴率極低，改判則更為罕見。［3］因此，在與行政處罰懲罰力度相差不大的情形下，將數(shù)量龐大的醉駕案件一律入罪，對于公正的實現(xiàn)助益不大。另外，一律入罪對于預(yù)防醉酒駕駛行為發(fā)生的效果是令人懷疑的。就一般預(yù)防而言，其效果好壞一般通過參照某一地區(qū)某一段時間的發(fā)案率來衡量。以山東省濟南市市中區(qū)法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，2011年6月至12月審結(jié)危險駕駛犯罪案件37件;但2012年1月至6月高達114件。［4］究其因，主要是醉駕入刑實行之初，媒體宣傳報道的力度較大，警方也頻頻開展查酒駕行動，酒駕被發(fā)現(xiàn)的幾率較大，于是駕駛?cè)思娂娂訌娏俗晕壹s束;但步入常態(tài)后，行為人出于“風(fēng)頭已過”的僥幸心理導(dǎo)致了發(fā)案率的劇增。就特殊預(yù)防而言，犯罪人再犯率是通常的效果衡量標(biāo)志，雖然缺乏準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，但從各種媒體報道看，醉駕人二次醉駕的例子并不少見。實際上，就違法犯罪的預(yù)防規(guī)律而言，懲罰的必然性遠(yuǎn)比懲罰的嚴(yán)厲性更為有效。如果警方能夠以更為常態(tài)化的行政執(zhí)法和行政處罰替代運動式的犯罪查究，預(yù)防效果應(yīng)該同樣可期甚至更好。反之，可能會重走老路:將此類行為犯罪化后，如效果仍不盡如人意而再次認(rèn)為力度不夠，提高其法定最高刑甚至將酒駕一律規(guī)定為犯罪，從而向重刑化、泛罪化方向發(fā)展。顯然，這種一味強調(diào)“嚴(yán)打”的簡單化思維，違背刑法公正和刑法理性，應(yīng)當(dāng)摒棄。

(二)導(dǎo)致刑法機能的不協(xié)調(diào)

刑法機能具有各種不同的理解。如果從刑法規(guī)范的角度進行認(rèn)識，一般認(rèn)為，刑法具有保護機能、規(guī)律機能和保障機能。首先，受“重整體，輕個體”傳統(tǒng)的影響和維護穩(wěn)定的現(xiàn)實需要，我國一貫重視通過懲罰犯罪實現(xiàn)刑法的保護機能。醉酒駕駛行為在立法層面被納入刑法調(diào)整范圍，無疑已經(jīng)凸顯了對交通安全法益的保護，如果在司法層面再一律入罪，會因該機能的過分強調(diào)而導(dǎo)致刑法各機能之間的不協(xié)調(diào)，正如日本刑法學(xué)者莊子邦雄所言:“為圓滿完成維護國家秩序的使命，應(yīng)該持續(xù)地、和諧地實現(xiàn)刑法的各個機能，不能過于強調(diào)某一個機能。隨意選擇法益，極力主張保護法益，是應(yīng)予注意的問題。”［5］P11因此，我們應(yīng)當(dāng)保持警惕，不能因為對維護社會秩序的偏好而忽略刑法的其他機能。其次，醉酒駕駛行為司法上一律入罪將導(dǎo)致刑法規(guī)律機能的紊亂。立法、司法突然將過去長期存在的某種非犯罪行為評價為犯罪，應(yīng)當(dāng)限制在盡可能小的范圍內(nèi)(如歷次刑法修正案新增的公司、金融犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)通常是非常之高的);如果與民眾日常生活密切相關(guān)，還要盡可能契合民眾“犯罪是極少數(shù)人的惡行”的感受(如組織殘疾人、兒童乞討罪的設(shè)立)。而從實踐來看，醉駕行為在醉酒數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)絲毫未變的情形下，徑直從行政違法“拔高”到犯罪的程度，即使法制宣傳到位，亦很難贏得公眾的普遍認(rèn)同。有學(xué)者將民眾對酒駕的感受概括為“抽象的痛恨，具體的認(rèn)同”，會因評價情景的不同陷入“分裂狀態(tài)”。［6］并且，如果此類案件數(shù)量大，涉案人數(shù)多，民眾感覺“動輒得罪”，則刑法的規(guī)律功能就會因喪失民眾基礎(chǔ)而難以發(fā)揮，影響立法和司法的權(quán)威。最后，醉酒駕駛行為司法上一律入罪，將削弱刑法的人權(quán)保障機能。刑法以刑罰作為制裁手段，而刑罰意味著要剝奪自由、財產(chǎn)甚至生命。既然要剝奪這些重要的法益，便應(yīng)該具有充分的合理的依據(jù)。正如李斯特所說:“它(刑法典)既不是在保護法律制度，也不是在保護集體，而是在保護它所抵御的人。它同犯罪人達成一項文字保證，對他們的懲罰只是當(dāng)具備法律條件時才在法律規(guī)定的限度內(nèi)實施。”［7］P183為此，我們進行了相關(guān)的制度設(shè)計，確立了“疑罪從無”的定罪原則，刑法溯及力問題上采取“有利于被告人”的原則等，以期最大化地實現(xiàn)人權(quán)保障機能。因此，從有利于被告人原則出發(fā)，在醉酒駕駛問題上應(yīng)通過司法途徑，區(qū)別情節(jié)輕重、危害大小慎重入罪。否則，人權(quán)保障機能勢必遭遇困境:可能會給大量人群貼上犯罪“標(biāo)簽”，降低他們的社會認(rèn)同;可能會給行為人帶來失業(yè)、再就業(yè)困難等問題，引發(fā)新的社會動蕩;可能會使行為人因此入獄，發(fā)生“交叉感染”，習(xí)得犯罪技能，成為職業(yè)犯罪人，等等。

二、醉駕司法出罪的法律和政策根據(jù)

(一)法律根據(jù):刑法第13條但書

由于刑法分則對醉駕構(gòu)罪的罪狀描述缺乏具體的情節(jié)要求，因此，能否依據(jù)刑法總則中第13條但書的規(guī)定，將部分醉駕行為不依犯罪論處，成為司法部門和學(xué)界爭議的焦點。筆者認(rèn)為，部分醉駕行為依據(jù)刑法第13條但書出罪，大體上是妥當(dāng)?shù)模唧w可以從以下幾個方面進行觀察:

1．立法與司法的關(guān)系

有觀點認(rèn)為，刑法總則第13條但書只是供立法者考量的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，刑法分則具體犯罪的規(guī)定，已經(jīng)是立法者選擇、衡量之后的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)推定為不符合但書要求;刑事司法如果依此出罪，就是司法僭越立法。［8］依照該觀點，立法者既然把醉酒駕駛規(guī)定在分則中，就表明司法者只能對醉酒駕駛者作出有罪判決。筆者認(rèn)為這一觀點曲解了立法與司法的關(guān)系，誤讀了罪刑法定原則的含義。首先，刑法雖由立法者制定，但并不意味著司法者無權(quán)進行解釋。按照罪刑法定原則，司法者只能適用刑法，無權(quán)制定刑法。但由于刑法規(guī)范的原則性、抽象性，使得司法者在面對特定、具體的案件事實時，注定無法進行“生搬硬套”式的具體應(yīng)用，這就要求司法者“心中充滿正義”地進行刑法解釋。［9］P1也就是說，紛繁復(fù)雜的案件與簡單抽象的條文之間的矛盾，賦予了司法者解釋刑法的正當(dāng)根據(jù)。也正是因為如此，根據(jù)《立法法》等法律的規(guī)定，我國的最高司法機關(guān)可以就具體應(yīng)用法律問題進行解釋。實際上，不單最高司法機關(guān)可以解釋，各級司法機關(guān)的司法工作人員出于自己對刑法的理解，進行罪與非罪的判定、此罪與彼罪的區(qū)分時，也是在進行刑法的解釋。這種解釋，是將“死”的刑法變?yōu)椤盎睢钡男谭ǖ男枰欠ü侔l(fā)揮主觀能動性追求具體正義的需要。也就是說，司法者基于正義理念，根據(jù)刑法，進行司法上出罪和入罪的解釋不僅是可以的，而且是必要的。其次，基于法治原則，刑事司法無疑要遵從刑事立法，但這種遵從是對立法結(jié)果即刑事法律的遵從，而非對立法者或立法機關(guān)的遵從。換言之，罪刑法定原則是要求“罪刑”由刑法來確定，而非由立法者確定。例如，刑法規(guī)定行賄罪，雖然字面上沒有數(shù)額的限制，但并不意味著一切行賄行為均成立行賄罪，而需要司法者基于客觀事實和法律進行具體的主觀判斷。顯然，將行賄者為謀取不正當(dāng)利益、給與國家工作人員一包價值30元錢香煙的行為，以立法者犯罪成立沒有規(guī)定數(shù)額要求為由，要求司法者將其認(rèn)定為犯罪是不合適的，這不是司法者不給與立法者應(yīng)有的尊重，而是避免將司法正義簡單等同為純粹從法律規(guī)范演繹出的“自動化正義”的需要。同樣，將全部醉駕行為一律作為犯罪處理，這不是模范地遵從立法，而是司法者拘泥于形式解釋、拒絕實質(zhì)解釋的表現(xiàn)。

2．總則與分則的關(guān)系

刑法總則的內(nèi)容主要體現(xiàn)為犯罪與刑罰的一系列概念和原則，刑法分則原則上是關(guān)于犯罪與刑罰的具體規(guī)定。一般認(rèn)為，總則中規(guī)定的概念和原則不僅適用于其本身，還要發(fā)揮指導(dǎo)和補充分則的作用。我國《刑法》第13條前半部分從正面闡明了具有嚴(yán)重社會危害性、違反刑法、應(yīng)受刑法懲罰的行為才是犯罪，但書則從什么情況下不認(rèn)為是犯罪的角度，來補充說明什么是犯罪，是我國犯罪概念不可或缺的重要組成部分。這就意味著，但書作為總則性條款，刑法分則中任一具體犯罪的成立，都應(yīng)當(dāng)受其指導(dǎo)和制約。因此，對分則所規(guī)定的具體犯罪及其構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的危害程度達到“嚴(yán)重”的正向要求，超過但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的反向要求。也就是說，如果離開但書的規(guī)定，對刑法分則條文進行形式意義上的解釋是違背刑法原理的。具體到醉酒駕駛行為，其分則中具體構(gòu)成要件的規(guī)定，同樣要符合社會危害嚴(yán)重的要求，否則，應(yīng)以但書為依據(jù)，實現(xiàn)司法上的出罪。當(dāng)然，這里有一個疑問，此罪有兩種類型，即追逐競駛型和醉酒駕駛型，為何前者要求“情節(jié)惡劣”，而后者無此要件?甚至有學(xué)者認(rèn)為，醉駕型危險駕駛罪沒有情節(jié)要求，應(yīng)當(dāng)排除《刑法》第13條但書的適用，亦即只要醉酒駕駛就是犯罪。［10］筆者認(rèn)為，分則此處雖無情節(jié)的明文規(guī)定，但并不意味著醉酒駕駛成立犯罪就可以脫逸于但書的要求。刑事立法為了行文的簡要，在總則中就犯罪的成立條件已作出一般規(guī)定的情況下，分則具體犯罪的構(gòu)成要件中通常不再規(guī)定，只需參照總則的規(guī)定即可，亦即總則對分則有補充作用，是一種“隱示”性規(guī)定。因此，我國《刑法》第13條但書屬于立法對限制犯罪圈的一般性提示，適用于分則的所有犯罪;追逐競駛型危險駕駛罪“情節(jié)惡劣”的要求則屬于立法對限制犯罪圈的特別提示，即建立在我國《刑法》第13條但書制約基礎(chǔ)上的對犯罪圈的進一步緊縮。從客觀解釋的角度，醉酒駕駛型危險駕駛罪沒有明示情節(jié)要求并不意味著缺乏情節(jié)要求:“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)顯著輕微”之間還有“情節(jié)一般”、“情節(jié)輕微”的過渡，醉駕型危險駕駛罪即屬于“情節(jié)一般”、“情節(jié)輕微”構(gòu)罪的情形，“情節(jié)顯著輕微”顯然達不到“情節(jié)一般”或“情節(jié)輕微”的要求，自然應(yīng)不以犯罪論處。［11］

3．情節(jié)與數(shù)額的關(guān)系

從我國《刑法》第13條對犯罪概念的厘定來看，罪與非罪的區(qū)別不僅體現(xiàn)在有無社會危害，而且還要看是否達到一定的程度。但書內(nèi)容“情節(jié)顯著輕微危害不大”即是對社會危害性程度的反向要求。也就是說，正是因為一個行為的危害性“不大”而被界定“非罪”性質(zhì);而“危害不大”結(jié)論的得出，需要通過對案件各種情節(jié)的綜合考量來實現(xiàn)。情節(jié)作為一個綜合的指標(biāo)，涵蓋了能從主觀和客觀兩方面反映行為的社會嚴(yán)重性有無及程度的各種案件事實，如動機、對象、結(jié)果、時間、地點、方法等。可以說，情節(jié)決定了行為的危害大小，是違法轉(zhuǎn)化為犯罪的臨界點，是犯罪的數(shù)量界限。因此，對于分則具體犯罪的司法認(rèn)定而言，罪與非罪的判斷必須要在考慮情節(jié)的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。如刑法分則對非法拘禁罪基本犯的罪狀設(shè)定，并無情節(jié)的明示性要求，但一般認(rèn)為，雖實施該罪行為但情節(jié)顯著輕微的，不宜認(rèn)定為犯罪。最高人民檢察院的有關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)也印證了這一點，其中詳細(xì)規(guī)定了該罪七種應(yīng)予追訴的情形，從拘禁時間、拘禁后果、拘禁人次等不同角度提出了具體的情節(jié)要求。同理，刑法分則對醉酒駕駛成立犯罪的情節(jié)要求雖無明文規(guī)定，但司法認(rèn)定時，還是應(yīng)當(dāng)予以考慮的。不可否認(rèn)，在醉駕型危險駕駛罪的所有犯罪情節(jié)中，飲酒數(shù)量的考量無疑是最為優(yōu)先的;但也必須指出，這種數(shù)量只是影響罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)而非唯一標(biāo)準(zhǔn)，單純以具體數(shù)額定罪并不科學(xué)。如通常情形的盜竊(扒竊、攜帶兇器盜竊等特殊情形以外的)，刑法分則要求犯罪的成立需以“數(shù)額較大”為必要條件。但這并不意味著該種情形的盜竊行為是否成立犯罪只需考慮數(shù)額而無需考慮其他情節(jié)。試想，此處的“數(shù)額較大”假設(shè)以1000元為標(biāo)準(zhǔn)，如果唯數(shù)額論，那么作出未成年人由于家庭困難為了給母親治病盜竊1000元的成立犯罪，而累犯為了賭博盜竊999元的不成立犯罪的司法認(rèn)定是否符合刑法正義?答案顯然是否定的。因此，對部分達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛?cè)耍C合考量醉酒程度、時空條件等因素，以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為依據(jù)出罪，并無不當(dāng)。

(二)政策根據(jù):寬嚴(yán)相濟的刑事政策

寬嚴(yán)相濟刑事政策作為我國當(dāng)前的基本刑事政策，對于化解矛盾、維護和諧和預(yù)防犯罪意義重大。該政策不僅指導(dǎo)和制約刑事立法，刑事司法活動同樣要予以貫徹。部分醉酒駕駛行為的出罪，要以此作為政策根據(jù)。

1．部分醉酒駕駛行為出罪契合寬嚴(yán)相濟的政策導(dǎo)向

一般認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟刑事政策在寬與嚴(yán)兩個趨向上要力求平衡，所謂“該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬，寬嚴(yán)有度、寬嚴(yán)審時”。［12］但筆者認(rèn)為，在建設(shè)社會主義和諧社會的大背景下，寬與嚴(yán)并不是要平均用力，“寬”才是該政策的側(cè)重點和新意所在，這可以從我國刑事政策的歷史演進得出結(jié)論。實踐層面，寬嚴(yán)相濟政策出臺之前，我國實行的主要是“嚴(yán)打”刑事政策，雖投入巨大，但整體效果不佳。作為“嚴(yán)打”刑事政策的反動，寬為主、嚴(yán)為輔，才是該政策替代、揚棄“嚴(yán)打”刑事政策的目的和意義之所在。在理論層面，由于我國1979年刑法曾將“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策明確規(guī)定在第1條中作為刑法的制定依據(jù)，因此，也有學(xué)者認(rèn)為該政策是我國的基本刑事政策。雖然該政策與寬嚴(yán)相濟刑事政策一樣對“嚴(yán)打”具有糾偏作用，但寬嚴(yán)相濟刑事政策也決不是對該政策的簡單繼承，而是在發(fā)展基礎(chǔ)上的替代。單從詞語中“寬”與“嚴(yán)”、“懲辦”與“寬大”的位次順序分析，二者的導(dǎo)向意義和宣示意味是不同的，寬嚴(yán)相濟的側(cè)重點無疑在“寬”。而“寬”在刑事司法中主要通過非犯罪化、非刑罰化或者輕刑化等路徑加以實現(xiàn)。因此，將部分情節(jié)較輕的醉駕行為作非犯罪化處理是符合寬嚴(yán)相濟刑事政策精神的。通常認(rèn)為，刑事政策的核心是防止犯罪，終極目的是維護社會秩序。［13］為了實現(xiàn)犯罪的防止、秩序的維護，須區(qū)別不同的犯罪情形，施以不同的對策。根據(jù)寬嚴(yán)相濟刑事政策，輕微犯罪并不是打擊重點，對于輕微犯罪的犯罪人應(yīng)當(dāng)以教育和感化為主，不宜不加區(qū)別地進行嚴(yán)厲打擊。對于部分情節(jié)較輕的醉酒駕駛行為人，特別是沒有前科的行為人，其人身危險性較小，如果一律通過入罪進行打擊，則可能造成他們的心理陰影，由偶然失足者走向社會的對立面，成為人身危險性更大的真正犯罪人。這顯然違背了寬嚴(yán)相濟刑事政策的初衷。另外，輕微犯罪所對應(yīng)的法定刑主要為短期自由刑，而刑事政策制定者對輕微犯罪之所以采取寬大措施，亦是由于短期自由刑本質(zhì)上存在諸多缺失的結(jié)果。短期自由刑刑期短，威懾作用較小，教育改造功能發(fā)揮的時空條件也極為有限，但交叉感染等自由刑的通弊一樣存在，故而其發(fā)展方向是限制、減少其實際適用:要么易科罰金刑、資格刑等加以替代，要么通過緩刑等制度變相不予執(zhí)行。根據(jù)刑法對醉酒駕駛犯罪行為的法定刑設(shè)置，其唯一主刑為拘役刑，是標(biāo)準(zhǔn)的短期自由刑，為了避免其弊端，在我國不存在拘役易科制度的條件下，除了緩刑制度的適用，以寬大刑事政策為導(dǎo)向，對部分輕微醉駕案件進行出罪化處理是適宜的。

2．部分醉酒駕駛行為出罪符合寬嚴(yán)相濟的政策要求

雖然對部分醉駕行為出罪契合寬嚴(yán)相濟刑事政策大的方向，但毫無疑問，能否出罪關(guān)鍵還要看是否符合寬嚴(yán)相濟刑事政策的具體要求。從最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第14條的規(guī)定看，能夠進行出罪化處理的，應(yīng)當(dāng)主要針對情節(jié)輕微、危害不大的案件。部分醉酒駕駛行為無疑是符合這種政策要求的:首先，從理論看，普通醉駕案件如果入罪，所認(rèn)定的罪名無疑是危險駕駛罪，而其本身就屬于輕微犯罪的范疇。其一，本罪法定刑較低。本罪對應(yīng)的法定刑為“拘役并處罰金”，主刑在刑法分則所有犯罪中是最輕的，按照罪責(zé)刑相一致原理，刑輕則罪輕;其二，本罪屬于對法益的前置性保護，法益受到損害的程度較低。本罪對于交通安全的妨害僅限于抽象危險，而無現(xiàn)實危害和具體危險。其三，本罪的主觀罪過較小。關(guān)于本罪的罪過形式，有故意說、過失說、間接故意說等爭議。從相關(guān)刑法條文的內(nèi)容來看，在明知的前提下，故意和過失主要根據(jù)行為人對危害結(jié)果的態(tài)度來判斷:如果是希望或放任，則屬故意;如果是排斥、否定，則屬過失。標(biāo)準(zhǔn)似乎是清楚的，但問題是，抽象危險是否屬于“危害結(jié)果”的范疇?如某學(xué)者所言，在將現(xiàn)實危險納入危害結(jié)果尚存邏輯缺陷的情況下，再將抽象危險納入，則會問題更大，爭議更多。［14］筆者認(rèn)為，盡管如此，亦可得出醉駕型危險駕駛罪主觀惡性較小的結(jié)論:如果不將抽象危險納入危害結(jié)果，本罪為過失;反之，雖為故意，但在醉酒駕駛的場合，間接故意的情形較為普遍，即對醉酒駕駛行為可能導(dǎo)致對交通運輸安全的抽象危險，行為人多持放任態(tài)度。而抱希望態(tài)度、屬直接故意的情形較為罕見。其四，從本罪與其他罪的關(guān)系來看。根據(jù)我國《刑法》第133條之一的規(guī)定，醉酒駕駛行為如果同時構(gòu)成其他嚴(yán)重犯罪，就不再以危險駕駛罪處理。具體而言，包括兩種情形:一是作為結(jié)果加重犯的交通肇事罪;二是作為法條競合犯的以危險方法危害公共安全罪。［15］從這種罪名之間的輕重關(guān)系來看，危險駕駛罪規(guī)制的無疑是情節(jié)輕微、危害不大的行為。其次，從實踐看，醉酒駕駛發(fā)案基數(shù)高，情形多樣，不能排除此類案件的行為人具有法定或酌定的從寬情節(jié)，如老年人、駕駛距離極短、駕駛速度極慢、醉酒程度極低等;或者人身危險性較小，如初犯、偶犯、認(rèn)罪、悔罪等。如果綜合考慮，將上述因素與危險駕駛罪性質(zhì)輕微的因素相疊加，是能夠符合出罪要求的。

三、醉駕司法出罪的路徑分析

(一)出罪模式:借鑒盜竊罪司法解釋

部分醉駕行為能夠順利實現(xiàn)司法出罪，需要偵查、起訴、審判等各個刑事司法部門的協(xié)調(diào)、配合。為避免各部門上級規(guī)定“打架”、下級“各自為政”的局面，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合出臺相關(guān)司法解釋。在出罪模式上，可以借鑒2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理盜竊刑法案件具體適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定。該意見在確定了盜竊犯罪數(shù)額起點的同時，為避免司法的僵化和機械，對于符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為亦保留了適當(dāng)?shù)某鲎锟臻g:如果案件情節(jié)輕微且又屬于4種規(guī)定的從寬情形之一，可以不以犯罪論處。循其先例，醉駕司法解釋也可以既確立入罪的醉酒數(shù)額起點，又規(guī)定一定的出罪情形。當(dāng)然，可以通過調(diào)整“具有下列情形之一”、“同時具有下列兩種或以上情形”或者“同時具有以下情形”等表述方式，達到靈活限制出罪范圍的目的。這樣，就可以避免“唯數(shù)額論”定罪模式的弊端。

(二)出罪的相關(guān)影響因素

醉酒駕駛情節(jié)是否“顯著輕微”，危害是否“不大”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，主要從以下因素加以綜合考量:

1．首要影響要素:醉酒。醉酒的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，有客觀說和主觀說之爭:前者主張確定一個對所有人一律適用的絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn);后者主張應(yīng)當(dāng)考慮個體差異，因人而異。筆者認(rèn)為，從形式正義與刑法平等原則出發(fā)，醉酒標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范意義上的客觀標(biāo)準(zhǔn)。但同時需要指出，以血液酒精含量“80mg/100ml”作為醉酒標(biāo)準(zhǔn)是有疑問的。眾所周知，此標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)為行政法規(guī)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》，以此開展行政執(zhí)法是可以的，但醉酒作為危險駕駛罪的構(gòu)成要件，不是一個技術(shù)規(guī)范問題，而屬于法律問題，不能交給行政機關(guān)，而應(yīng)當(dāng)交給全國人大及其常委會或者由最高人民法院、最高人民檢察院。［16］在具體操作上，考慮到違法與犯罪的區(qū)別，建議在提高該數(shù)值的儀器測量標(biāo)準(zhǔn)至100mg/100ml的同時，在一定范圍內(nèi)(如100mg/100ml至120mg/100ml)通過進行人體平衡步行回轉(zhuǎn)試驗、單腿直立試驗等方法，具體認(rèn)定駕駛?cè)耸欠裉幱谧砭茽顟B(tài)。對于雖達到100mg/100ml醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但尚未超過120mg/100ml且行為舉止穩(wěn)定的行為人，在綜合考慮其他因素的基礎(chǔ)上可考慮出罪。

2．“醉酒”以外的構(gòu)成要件要素。首先，道路。作為人車共用的區(qū)域，道路具有復(fù)雜性。結(jié)合《道路交通安全法》的相關(guān)規(guī)定，在鄉(xiāng)村道路和不允許社會機動車通行的地方(如單位、小區(qū)內(nèi)部停車場等場所)，醉酒駕駛機動車的，可考慮予以出罪。另外，由于道路環(huán)境因素的影響，導(dǎo)致醉酒駕駛完全沒有危險或者導(dǎo)致不可能的抽象危險，例如，在沒有車輛與行人的荒野道路、廢棄道路上醉酒駕駛機動車的，不應(yīng)以犯罪論處。其次，駕駛。所謂駕駛，是指使機動車運行并在道路上產(chǎn)生位置移動。因此，醉酒人坐進駕駛室但沒有發(fā)動引擎，或者已發(fā)動引擎準(zhǔn)備駕駛的，都不宜認(rèn)定為犯罪。同時，駕駛時間極短、駕駛速度極慢、駕駛距離極小的(如在酒店就餐過程中，因行為人所停放車輛影響了他人車輛進出而調(diào)整了一下停車位)，因抽象危險的系數(shù)較小，可依據(jù)我國《刑法》第13條但書出罪。再次，機動車輛。依照相關(guān)行政法規(guī)和技術(shù)規(guī)范，機動車輛的范圍包括動力驅(qū)動的三輪及以上車輛、燃油驅(qū)動的兩輪及以上車輛、電驅(qū)動的最高車速大于20km/h的兩輪車輛。筆者認(rèn)為，兩輪電動車的車輛性能決定了其對交通安全的威脅較小，再加上超標(biāo)普遍，因此，從寬嚴(yán)相濟刑事政策出發(fā)，對于醉酒駕駛超標(biāo)兩輪電動車，凡是沒有發(fā)生事故的，不應(yīng)作為犯罪處理。

3．其他影響因素。第一，損害后果。實踐中，醉酒駕駛可能后果嚴(yán)重，也可能導(dǎo)致輕微后果，如致人輕微傷、導(dǎo)致少量財產(chǎn)損失等，甚至可能沒有任何實際損害后果，三者的社會危害性大小差別明顯，應(yīng)予以區(qū)別對待。因此，可以將“沒有造成任何實際損害后果”作為出罪的考慮因素。第二，行為人的個人因素。行為人是老年人、無酒后駕駛前科、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好等情節(jié)雖不能單獨將醉酒駕駛行為出罪，但可以與其他情節(jié)并用進而影響出罪。第三，行為人的動機。動機作為情節(jié)的重要內(nèi)容，亦影響危害大小的判斷。如醉酒人為了逃避不法侵害人的侵害而駕駛機動車或者為了搶救危重病人迫不得已駕駛機動車而又沒有造成任何危害后果的情形，基于期待可能性理論，可作為出罪的考慮因素。

(三)出罪路徑

刑事訴訟“立案—偵查—起訴—審判”的線性結(jié)構(gòu)和司法的被動性決定了在程序上“沒有前者就沒有后者“的特點，這也意味著醉駕行為司法出罪并非一律須法官經(jīng)由審判作出，而是可以發(fā)生在任一訴訟階段:

1．立案階段。按照管轄權(quán)限，公安機關(guān)對于符合出罪條件的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)不予立案，并轉(zhuǎn)由行政處罰程序處理。

2．偵查階段。偵查終結(jié)，公安機關(guān)對于符合出罪條件的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)通過撤銷案件的方式終止訴訟程序，轉(zhuǎn)由行政處罰程序處理。

3．起訴階段。檢察機關(guān)在審查起訴過程中，可以通過兩種方式實現(xiàn)出罪:一是對于符合出罪要求的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定;二是對于雖不符合出罪要求、但屬于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”醉駕的案件，可以作出不起訴的決定。決定不起訴的同時，應(yīng)建議公安機關(guān)作出行政處罰。

4．審判階段。人民法院在案件審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)醉駕案件符合出罪條件，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決，并建議公安機關(guān)作出行政處罰。

四、結(jié)語

盡管刑法分則對醉酒駕駛行為成立犯罪沒有規(guī)定情節(jié)要求，盡管從嚴(yán)懲處的民意壓力較大，但刑法設(shè)置犯罪的目的顯然不是希望盡可能多的人成為犯罪者。因此，在罪刑法定原則基礎(chǔ)上，將部分醉酒駕駛行為通過司法途徑出罪，不僅是合理配置行政與司法資源的需要，也是權(quán)力對權(quán)利尊重的體現(xiàn)、刑法理性的體現(xiàn)。

作者：逯星單位：山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院