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[摘要]在美國法律史上，法律人的努力使得形象權從無到有，并逐漸擺脫了精神權利下的隱私權范疇，發展成為一項努力的權利。自然人的形象具有通過良好社會信譽吸引人消費商品和服務的價值，也有基于形象產生的美感效應以吸引消費者的價值。文章認為為了論證法律承認保護形象權的正當性，學者們各抒己見，從不正當競爭法下的禁止仿冒原則引申出防止混淆理論，從啟蒙思想家的自然法思想中引申出自然權利理論，從美國憲法中又引申出激勵理論。

[關鍵詞]形象權；形象價值；隱私

權形象權（RightofPublicity）是美國法上特有的概念，它指的是自然人享有的對其個人人格要素的商業化利用的控制權，人格要素包含了自然人的姓名、肖像等。美國法律中有關形象的保護，原本是一片空白。而明確提出形象權概念的，則要追溯至1953年美國聯邦第二巡回上訴法院判決的Haelan一案，翌年，又有著名學者梅爾維爾·伯爾納德·尼莫教授（MelvilleBemardNimmer）以《形象權》為題目，開啟了美國法上的形象權。①而其中的法律發展歷程究竟如何，這是本文所要探索的問題。

一、美國形象權的發展

史形象權在美國法律史上的發展脈絡大致可以用“從無到有”四個字概括。形象權從屬于精神權的隱私權范疇中抽離出來，發展成為一項獨立的財產權，填補了法律上的空白。當然這一發展過程是漫長而曲折的。

（一）美國形象權的起源如今，我們在各類商業廣告中時常可以看見名人身影的出現。而在商業十分發達的美國，出于商業用途使用名人形象的做法出現得并不早，大約始肇于18世紀后半葉。一開始，美國法上并沒能提供有效的法律救濟，以防止被他人任意利用自己的人格要素。這一情況直到1890年第4期《哈佛法學評論》（HarvardLawReview）上刊載的一篇名為《隱私權》（TheRighttoPrivacy）文章的出現才發生了根本的轉變。這篇文章出自薩繆爾·沃倫（SamuelWarren）和路易·布蘭迪斯（LouisBrandeis），一經面世，很快就影響到了美國諸州法院的司法實踐。這些法院在判決書中紛紛援引文章的精神，使得美國法律之中產生了隱私權這一專門的范疇。需要注意的是，《隱私權》一文關注的主要是當時文化傳媒的發展對隱私所造成的侵犯，特別是這種侵犯所帶來的精神上的痛苦。因而，是否造成精神上的痛苦，成為當時隱私權侵犯的構成要件。②

（二）形象權與隱私權的關系隱私權這一概念的出現，預示著形象權的曙光就要到來。在現實生活中的人們慢慢發現，對于個人人格要素的公開，并不總會產生精神上的痛苦。以名人為例，時常有這樣的言論，名人就是要把自己的生活展現在公眾面前，他們為了名氣放棄了隱私權。名人的姓名、肖像等人格要素被公開利用，似乎也很難產生精神上的損害。美國有些州的法院也傾向于認定，名人對自己的隱私生活持放棄的態度，因此無需提供隱私權上的救濟。但事實是，這種對人格要素的利用，依然存在著不公。于是，不同于精神權范疇中的隱私權，具有財產權屬性的個人人格要素也逐漸浮出水面。但需要注意的是，即便是20世紀中葉形象權已經進入法律人的視野，主流的觀點依然停留在隱私權問題上。1960年第3期《加州法律評論》（CaliforniaLawRe-view）上所載的威廉·普羅瑟教授（WilliamProsser）著名的《論隱私》（Privacy）一文，聚焦的依然是隱私權的問題。不過普羅瑟教授極大地豐富了隱私權的內涵，，他把侵犯隱私的行為分為了四類，分別是侵襲、泄露、歪曲報道和挪用。③他的這一四分法影響之大，擴展到了美國大多數州的法院，這些法院紛紛在自己的判決中加以援引。而四分法也被寫進了1977年的《第二次侵權法重述》（RestatementSecond，Torts）之中。在這四種分類中，“挪用”（Appropriation）因具有財產權的屬性而被認為是形象權的前身。但是，不得不承認，隱私權和形象權的邊界依然是模糊的。一直到1996年美國聯邦第十巡回法院的Cardtoons一案，才由法院明確界定了兩者——形象權是用來保護經濟利益上不受損失，而非防止精神上痛苦。

二、形象在商業活動中的價值

（一）形象價值的分類自然人形象的價值，主要體現在商業活動之中，它附著于商品和服務之上，吸引著人們前來消費。筆者認為，形象的價值主要體現在兩個方面：第一個方面，乃是基于信任的關系所產生的保障價值。自然人良好的社會形象附著在商品和服務之上，這相當于是一種保證，消費者出于對該自然人形象之信任，紛紛消費該商品或服務，從而增進銷量。這種價值可以與商標的價值作一類比，兩者都具有保障商品和服務品質的價值。第二個方面，乃是基于印象而產生的。自然人的形象具備美感效應，蘊含某種美感和品味，給消費者留下正面的印象，從而吸引到消費者紛紛購買該形象所附著的商品或服務，銷量也得到增進。這種價值可以同知識產權領域中的作品作一類比，兩者都可以具有通過美感效應給人留下正面印象的價值。

（二）商業活動自然人形象的分類商業活動中自然人的形象可以分為三類：1.名人。他們是公眾人物，眾所周知，具有廣泛的影響力。2.消費者代表。對商品不具備特定知識，只是通過使用商品獲得經驗，他們代表了消費者這一群體，本身擁有很強的親和性，容易在廣大消費者心里產生認同感。3.專家，這一類型擁有與商品相關的專業知識，這類知識一般經由特定學習和訓練獲得。形象的保障價值，往往表現在消費者代表和專家兩者身上，而給人留下正面印象的價值，則表現在名人身上。需要注意的是，在具體的商業活動中，不同的自然人形象是可以重疊的，也就是說可以同時是名人兼專家。相對的，其所對應的價值也是如此。某一商品或服務之上，可能會同時附著有兩種價值，這就意味著，消費者既是出于對自然人形象的信任，也是因為其形象具有的美感效應給消費者留下了正面的印象，從而愿意掏錢購買。有時候，兩種價值可能會發生脫離其一的情況，這意味著，消費者沒有意識到自然人良好形象對商品或服務質量的保證，而是因為其形象給自身留下了正面積極的印象，從而進行了消費；又或者，消費者并沒有因為自然人形象的美感和品味留下正面的印象，而是因為其良好信譽對商品或服務質量的保證，進行了消費。然而，形象的價值是一回事，法律是否要賦予自然人以專門的權利來控制這些價值則是另一回事，這將在本文的第三部分中加以討論。

三、美國形象權的基礎理論

如前所述，自然人的形象擁有兩種價值，這對于商業和服務的銷售而言，大有利益可言。既然如此有利，那么從法律的角度而言，是否當然要賦予自然人主體的人格要素（形象）以專有的權利，這是一個法學理論上的問題。換言之，法律為什么要承認和保護自然人的形象權，給其提供救濟？僅僅是因為形象的價值對商業活動具有利益，就認定這種應然性，認為法律應當通過承認和保護自然人的形象權，從而形成對利益的保護，這樣的邏輯似乎缺乏說服力。因此，如何從理論的角度對此加以明確，就顯得十分關鍵了。從目前來看，美國法律界對于形象權的理論闡述眾說紛紜，頗有爭議。雖然模糊，但從歷史上看，還是產生了三種具有較大影響力的理論。這三種占據主流的理論分別是：防止混淆理論、自然權利理論以及激勵理論。

（一）防止混淆理論防止混淆理論是美國形象權的一大理論，一度在司法實踐和學界產生很大影響。防止混淆理論指的是，法律承認和保護自然人的形象權，其目的是為了防止消費者因虛假或誤導性的形象，對所附著的商品和服務產生混淆。該理論實際上和美國司法實踐中適用聯邦法和州法下的不正當競爭法中的禁止仿冒原則密切相關。禁止仿冒原則可以在《聯邦商標法》（LanhamAct）的第43條規定中找到相關闡述——任何有關或牽涉商品包裝的人，在商業活動中運用名稱、詞語、標識、設計或上述幾類東西的組合，對事實進行虛假或帶有誤導性質的描述、對事實進行虛假或帶有誤導性質展示，對與他人的聯系、對其他商品和服務的贊助和支持等可能導致混淆，導致錯誤。由此可見，按照防止混淆理論，法律是對前述關于形象的第一種價值的保護，其核心構成要件是能否導致公眾的混淆。然而，也有學者對該理論加以駁斥，例如美國形象權方面的專家托馬斯·麥卡錫教授（ThomasMcCar-thy）。在麥卡錫教授看來，防止混淆理論把不正當競爭法中的禁止仿冒原則移植到形象權的保護之上，這種做法是欠妥的，這是以虛假作為形象權受到侵犯的構成要件，那么那些并無虛假的情形之下又該如何呢，這種理論反而令形象權本身顯得十分多余，沒有存在的意義。他繼而認為，只要侵犯的實施者為了吸引消費者的注意就使用被侵犯人的人格要素，便足以構成對其形象權的侵犯。也有學者對麥卡錫的這一觀點加以批判。他們以美國法律中對商標的保護作為例子。S·多甘（S.Dogan）和M·雷姆利（M.Lemley）兩位學者就是其中的兩位。這兩位學者指出，對商標的法律救濟，其實也正源于不正當競爭法中的禁止仿冒原則。將商標和形象權加以比較，有助于理清防止混淆理論。對商標的侵犯認定，也是以混淆作為構成要件的。在他們看來，正是為了防止虛假商標誤導公眾，使他們產生錯誤的認識，美國法院才通過對禁止仿冒原則的運用對此加以保護，認可商標的權利人對商標本身所蘊含的社會名譽享有專有的權利，這和法律對形象權的保護是類似的邏輯。④但不可否認的是，防止混淆理論之下的形象權，其周延較大，并不能對形象權的邊界加以明確的界限，這在美國某些法院的司法實踐中也有所體現。例如，有些法院的判決書中，并不使用“形象權”這一術語，而是僅僅說明適用不正當競爭法里的禁止仿冒原則。

（二）自然權利理論形象權的第二個基礎理論是自然權利理論。根據這一理論，人們是基于自然道德，才對其身份信息享有形象權的。麥卡錫教授正是這一理論的倡導者，他主張自然權利才是形象權的理論基礎。他認為：“形象權的自然權利理論，是對衡平的呼喚。人人都應當被賦予相應的權利，以掌控其身份信息是否接受商業利用。個人的身份信息就屬于他自己，他可以按照自己認為恰當的方式，來掌控屬于他自己的東西。”⑤麥卡錫教授的這一理論，其靈感實際來源于英國思想家約翰·洛克（JohnLocke）。洛克在其《政府論》一書中提出，任何人都對他自己的人身享有一種財產權，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說就是正當地屬于他的。這就是其著名的“勞動學說”。“勞動學說”原本關注的是人們勞動所施加的東西，即有形的財產權。不過麥卡錫教授卻進一步發展了洛克的學說，他認為，洛克的這一理論，也可以運用在無形的財產權——形象權之上。自然人的人格要素，也可以是他們勞動所施加的對象。而在沒有征得本人同意的情況下，沒播種就收割是不可以的。對于麥卡錫教授的自然權利理論，美國法律學界持不同觀點，一些學者對此加以批判，其代表人物有邁克爾·梅鐸教授（Mich-aelMadow）。1993年，梅鐸教授在《加州法律評論》上發表了《公共形象的私有權》一文。在文中，他提出，名人在公眾中所形成的名氣，或者說聲譽，并不全然源于自身的勞動。梅鐸教授指出，如今許多人的成名途徑并不靠譜，例如藉由緋聞、嚴重違背道德的行為或是作奸犯科等緣故。更為重要的是，這些人仍然可以通過這種成名的方式，獲得商業上的利益。例如，唐娜·萊斯在公開了她與議員蓋瑞·哈特的戀情之后，竟然得到了一家牛仔褲生產廠家的廣告宣傳合同。而英國鐵路大盜畢格斯的個人形象，也被商家利用在杯子的制作上。⑥那么這種不顧道德，依然可以商業利用個人人格要素的行為，是不是應該享有報酬？答案不言而喻。

（三）激勵理論形象權的第三種重要理論是激勵理論，即通過創設法律上的形象權，以一定的規范和懲戒手段，來激發人們投身社會生產、創造價值的行為。這種激勵是經濟上的。實際上，激勵理論也有其淵源，即美國法律上對版權和專利的保護。美國1789年《憲法》第1條第8款早明確了版權法和專利法的基本原則，其目的是為了促進科學和實用技術的發展，而這一原則就被稱為激勵原則。在美國法院的司法實踐中，確實也有從激勵理論的角度對其進行闡述的例子存在。1977年，最高法院在Zacchini一案的判決書中指出，保護形象權，更多是為了補償演員為表演所花費的時間與精力，這種保護從經濟上給演員提供了動力，促使他們積極投身于公眾感興趣的表演之中。然而，鑒于該案判決針對的只是演員，對于演員可以用經濟上的激勵促使其賣力投入表演，而那些主體不是演員的案例里，激勵理論似乎就毫無用武之地。不過，激勵理論同樣不能說服所有的法律界認識，對此依然存在諸多爭論。例如反對者麥卡錫教授認為，人們投身社會生產，背后的原因是多種多樣的，形象權是否能激勵人們努力勞動、創作，這一問題依然難以定論。同樣在美國法院的司法實踐中，激勵理論被加以否定。例如著名的Cardtoons一案，法院在判決書中指出，許多名人，往往因其身份信息具備商業價值，早早就獲得了豐厚的酬勞。而基于激勵理論，他們還可以借由形象權的許可，獲得更多額外酬勞，這并不會給他們在文娛界的發展提供必須的指引。盡管在娛樂創新方面，形象權或可提供激勵，但其程度和重要性被過分夸大。

四、結語

綜上所述，從19世紀始，經過許多代法律人的努力，形象權在美國經歷了從無到有的歷程，而其專有性也不斷得到加強。在形象權的基礎理論方面，學者們著書立說，各抒己見，從不正當競爭法下的禁止仿冒原則引申出防止混淆理論，從啟蒙思想家的自然法思想中引申出自然權利理論，從美國憲法中又引申出激勵理論。這一切都使得形象權的理論與實踐呈現積極活躍的特性。

作者：趙博陽 單位：上海社會科學院宗教研究所