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[摘要]我國破產法賦予了破產管理人對于未履行完畢合同關于繼續履行或是解除合同的選擇權，①這種對于選擇的權利超越了合同法中對于解除情形之規定，卻未對其施加任何限制。任何權利都應當有邊界，破產管理人的選擇權也不例外。文章認為，對于管理人的這項法定權利，應當以何種方式、依何種標準進行規制，是在當前立法空白下亟待解決的問題。

[關鍵詞]破產管理人；選擇權；建設工程施工合同；優先受償權

目前，對于破產管理人選擇權之限制正當性上，學界并未有分歧，都認為這是一項需要從破產法和合同法角度分別予以限制的權利。但對于具體什么類型的合同是破產管理人選擇權的行使邊界，卻眾說紛紜。有觀點認為，所有權保留合同是破產管理人行使合同解除權的例外，②有觀點認為采取了預告登記的合同應當排除破產管理人的自由選擇權，③還有觀點認為，租賃合同不適宜被解除，④因其已經具有了某種程度上的永續性。⑤本文旨在根據學界對于破產管理人選擇權限制的原則性解釋，對有名合同中的一種——建設工程施工合同進行具體分析，根據體系解釋論證其應當作為破產管理人選擇權行使之例外的必要性。

一、破產管理人選擇權之概述

（一）法理基礎對于破產申請受理前已成立但雙方均未履行完畢的合同，破產法必須對其作出處理，延續對債務人有利的合同，解除對債務人不利的合同，以使其財產最大化。⑥法律賦予管理人選擇權的意義在于：公平保護債權人的一般利益而非個別債權人的利益。通過管理人的這種解除權的行使，使可供債權人分配的債務人的財產只增不減，從而最大限度地保護一般債權人的利益。因此，包括我國破產法在內的幾乎所有國家的破產法⑦都規定了管理人的選擇權。但與我國不同的是，德國并未強制賦予破產管理人以法定解除權，而是規定其有拒絕履行的權利，相較而言，我國破產法其實過度偏向了全體債權人的保護，缺乏對于例外情況的特殊規定。因此，需要法律解釋來實現其價值目標。根據規定，破產管理人合同解除權的具體構成要件及法律結果如下：

（二）構成要件1.行使對象破產申請受理前成立的合同存在以下幾種情況：其中，僅有如圖所示的履行情況是符合我國破產法規定的破產管理人選擇權行使對象之要求。并且，在這些雙務合同中，債務人和對方當事人均未履行完畢的部分應當是主合同義務。如果雙方均已履行完畢主合同義務，只是不影響合同目的實現的從合同義務尚未履行，那么賦予破產管理人選擇權就有過分干涉私法自治之嫌。2.行使期間破產管理人選擇權行使期間的設置，是為了平衡債權人與債務人利益做出的立法安排。由于破產法是特別法，待履行合同的處理不僅關乎合同雙方當事人的利益，更關乎全體債權人和債務人，乃至社會的利益，因此，其項下的選擇權其實優于合同當事人根據合同法享有的法定解除權。⑧合同當事人在這一期間不可因債務人一方不履行債務而行使合同解除權。但如果破產管理人不作任何表示，使得合同相對方對于權利義務一直處于不確定狀態，實則是一種更大的不利。因此破產法通過行使期限的規定來進行調和，若破產管理人兩個月內未通知或收到催告其30日內未予答復的，視為解除合同。有學者認為，破產法規定期限僅為約束破產管理人之目的，對方當事人要求實際履行的權利不受限制，從而得出雙方當事人在法定期限經過后也可以通過自愿決定繼續履行，這是法律無權加以禁止的。⑨這種觀點其實混淆了我國的解除合同⑩和國外立法中拒絕履行合同的區別。雖然說法律無權干預當事人的契約自由，但前提是當事人處理的是自己的私人事務而與公共利益無涉，當企業到達破產的地步，一舉一動都與公共利益息息相關，不再只以單個債權人與債務人之間為中心。在設置選擇權本身這一態度上，法律就已經對全體債權人利益與單個債權人契約自由這兩種法益沖突間作出了原則上何者更優先保護的取向。既然破產管理人在法定期限內不予回復，就意味著他已經以默示的方式行使了自己的選擇權，使得合同解除，原有的請求權基礎消滅，對方當事人僅得以損害賠償請求權作為一般債權進行申報。如果與此同時又承認期限外的合意具有繼續履行合同的效果，那么相當于否定了破產管理人先前行使法定權利所產生的法律效果，這在我國的法律體系內是有所出入的。德國《支付不能法》第103條實際上賦予破產管理人的是拒絕履行權而非合同解除權，當雙方合意決定繼續履行時，自然可以變更狀態從拒絕轉而為接受，與法理無悖。考慮到我國法律體系內在完整性的要求，超法定期限后雙方當事人合意繼續履行合同不應發生法律效果。

（三）行使結果1.繼續履行如果破產管理人經過權衡，在法定期限內作出了繼續履行的決定，那么接下來的債務應當作為共益債務處理，并無疑義。因為破產管理人是基于全體債權人利益最大化的考慮作出的決定，說明此時履行利益的取得對于破產財團而言有益無害。在這一問題上存在的爭議是，管理人決定繼續履行合同時，對此前已經形成的債權的性質，作為共益債務還是破產債權處理。有人主張應當維持合同的不可分性，對此種債權一并作為共益債務優先清償。因為如允許將合同的給付一分為二，可能從根本上違背當事人的訂約目的。而主張作為破產債權進行處理的學者認為，首先，根據我國《合同法》第72條的規定，我國對合同履行采取的是可分割理論。合同履行的整體性不應成為相對方主張全部債權優先受償的理由，這是意思自治風險自擔原則的具體體現。其次，堅持不可分性會增加繼續履行合同的成本，且一定程度上可能影響公平清償的破產法目標。筆者認為，是否可分割并非問題的核心，爭論焦點實際在于合同訂立的目的能否得到實現。所有債權人可以按所享有的權利的差異分為兩種類型：一種是享有優先權利的債權人，一種是不能在破產人財產中獲得優先受償的普通債權人。合同亦是如此，重點不在于能不能分割，在于合同本身訂約目的里包不包含優先受償的意思表示。因此，對于享有法定或約定優先性的合同，管理人決定繼續履行前所生債務，應當有作為共益債務主張優先受償的權利。雖然繼續履行合同并以共益債務優先支付這一合同的債務使該合同債權人具有了優先地位，但這是其本就應當享有的，并且這種“不公平”總體上使破產財產增值，進而使得其他債權人獲益，所以可以合理推定其他債權人是愿意承受這種“不公平”待遇的。2.解除合同按照一般法律原則，合同當事人應當守信履約，但破產法賦予破產債務人“違約”的權利，使得合同相對人是完全得到合同履行利益還是債權分配的利益（通常情況下清償率很少能高于10%）依賴于管理人的選擇。可見利益權衡明顯是朝破產管理人所代表的破產財團傾斜的。如果破產管理人以通知或沉默的方式解除合同，那么根據合同法的規定，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。在現行法選擇將損害賠償請求權作為普通債權按比例受償的情況下，有必要對解除的權利進行限制。根據美國法院判例，其時常采用的判斷標準三種：過重負擔檢驗，利益平衡檢驗，以及商業判斷標準。而國內學者多主張將特定類型的合同作為管理人解除權之例外，如重視信賴關系的合同（委托），持續存在的合同（知識產權許可使用），還有基于政策考量的合同（所有權保留）。依照上述法理，其實建筑工程施工合同作為一種特殊的享有法定優先權的合同，也應當屬于解除權的例外情形。下面將就此點展開論述：

二、建設工程施工合同分析

（一）基于破產法角度對于建設工程施工合同而言，實踐中，往往是承包人已經將主體工程施工完畢，卻由于工款的拖欠導致無法竣工驗收。根據立法目的，優先受償權的成立是應當以竣工驗收作為前提的，但法院在實踐中為了保護施工人的利益，通常也承認未竣工的工程上價款優先權的存在。即便如此，其受償也只能通過拍賣未竣工工程得到救濟。在發包人陷入破產的情況下，采取解除合同其實是違背了商業判斷標準以及利益衡量檢驗這兩項原則的：1.解除將減損破產財產整體價值從商業判斷標準來看，解除與承包人之間的合同而利用未竣工工程作為破產財產雖然短期內于全體債權人似乎是有利，但實則不然。第一，未竣工工程質量沒有保障，拍賣時很可能無法取得最大商業價值，雖然存在未竣工工程成功拍賣的先例，但較之正常的通過竣工驗收工程而言，其經濟價值在主觀上必定有所損抑，因為缺乏一個法定有效的質量證明；第二，如果其完工，所獲得的商業價值將遠高于未竣工時；第三，在實踐中往往是主體工程都已經施工完畢，只是由于拖欠工款而無法進行收尾，􀃊􀁉􀁗對于這種情況只要繼續履行，無需長時間的等待就可以達成從未竣工到竣工的結果，取得極大的財產增值，一個理性的商人是不會于此時解除合同的；第四，破產管理人的選擇權行使期限只有兩個月，如果在破產申報后企業重整成功，卻往往已經超過了期限的限制，無法再去繼續履行合同，獲得履行利益以作為新鮮血液注入重生企業，這對于企業抑或是債權人而言都是損失而非利益。2.解除將造成不成比例的損害從利益衡量檢驗的標準來看，解除與承包人之間的合同對其造成的損失是遠大于債權人可獲得的利益的。第一，對于承包人最大的損害其實是喪失了法定的優先受償權，即其順位利益。對于企業破產目標的爭論雖然存在，但存在共識的是，債權人的“絕對優先規則”和破產程序開始前各種權利的順位應當遵守。􀃊􀁉􀁘無論是法定優先權還是約定優先權，都是基于一定的價值選擇做出的立法取向，不應當在管理人的行為中偏離。解除與承包人之間的建設工程施工合同，實則是將他們的利益轉移到了無擔保債權人的手中，這顯然與破產法目標不符。第二，管理人對合同過的解除會造成對既有秩序的沖擊。原則上破產程序應承認并執行債權人在破產程序啟動前對債務人及其資產所享有的各種權利及其優先劣后順序，除非某一破產法目標被證明重要到有必要為此改變既有的法律規則。􀃊􀁉􀁙而在建設工程施工合同中，并不存在這一特定的重要目標來使得剝奪承包人的順位利益具備應有的正當性。第三，建設工程合同的優先受償性基礎就是來源于對工人工資的特別保障，且其勞動已經物化到該工程中，如果對方拒絕履行價款將置其于十分弱勢的地位。與勞動合同相似，這是其生活保障所必需的金錢而非一般債權，如果得不到相當部分的清償，將會給國家的社會保障體系帶來更為嚴重的負擔，于個人還是于社會，損失累計起來勢必將遠遠高于債權人從該未竣工工程的拍賣中所能獲得的利益。

（二）基于合同法角度破產程序中既然賦予了管理人選擇權，就必須允許管理人對該類合同行使選擇權所要實現的破產法目標與其他法律規定此類合同不可解除或轉讓所要實現的目標之間進行衡量。除非破產程序所要實現的目標經過立法論證被證明比另一目標更為重要，否則其他法律對某類合同解除或轉讓禁止的規則在破產法中應當得到尊重與適用。􀃊􀁉􀁚然而，其所欲達到的效果無法通過論證被證明比合同法的目標更為重要，此時合同法關于該類合同的特別規定應當得到尊重。1.解除將產生體系矛盾由于在實務中破產管理人往往會選擇解除合同，導致承包人的優先受償權失去其依附的請求權基礎，但法院又考慮到承包人利益的特別保護，就采取了突破法理進行解釋的解決辦法。如列合同解除之日為優先受償權的起算點，􀃊􀁉􀁛但這樣會導致合同法的體系矛盾無法消除。之所以在建設工程合同這一有名合同中設立優先受償權，意在通過法律強制手段賦予特定債權以特定效力，而這個特定債權就是承包人的工程價款給付請求權。當合同解除后，原請求權基礎喪失，取而代之的是損害賠償請求權，新的請求權如果要享有優先受償的保護，必須有法律的明確規定才可以，因為在未經登記的情況下，約定的優先受償權是不應當產生對世效力的。不管對于建設工程優先受償權定性為法定優先權還是法定抵押權，其最突出的特點就是法定性。在法律沒有明確規定的情況下，是不能在裁判中隨意擴張優先權的適用范圍，賦予新的請求權以對抗第三人的優先性的。可以理解法院在個案中希望保護無辜的承包人的感情，但其不應當以犧牲法律體系的內在協調性為代價。雖然法院間接維護了承包人依據合同法本該享有的順位利益不被破產管理人的合同解除行為所破壞，但這樣造成的結果就是各地實踐愈發混亂，起算點五花八門。如果要系統地解決這一問題，就需要消除體系矛盾，建立統一的合法標準。而這一結果的產生，就需要否認管理人在此類型合同中的解除權，保全承包人本應享有的順位利益所依附的請求權作為必要前提。2.解除將有損制度目標合同法設立優先受償權的制度目標是為了保障職工的生存費用，避免其在工程已經完工無法通過同時履行抗辯權來對抗不支付工程價款的發包人。20世紀90年代中期，很多建筑公司都被拖欠了巨額工程款，正常經營和職工個人工資發放都受到了極為不利的影響。將企業的破產風險劃歸承包人承擔其實并不公平，從社會利益的角度來看，分散至所有債權人更為合適，且不會破壞優先權本身的設立目的和價值基礎。不論是采用法定抵押權還是法定優先權去解釋這項權利，本質上立法目的顯而易見，在于賦予順位利益從而保障承包人能以自己的勞動成果優先受到清償。這一點對法院實踐進行側面觀察也可得知，無論是司法解釋還是審判紀要，都意圖以“曲線救國”的形式達到使承包人能優先受償的目的，即使工程未竣工，哪怕管理人已將合同解除，都不能阻止該附著于工程之上的特定優先利益的實現。因此，建設工程施工合同屬于無論從破產法價值目標之實現，還是合同法制度體系之維護的角度觀察，都應作為管理人選擇權之限制的特殊合同。

三、結語

我國破產法賦予了破產管理人對于未履行完畢合同關于繼續履行或是解除合同的選擇權，􀃊􀁊􀁓這種選擇的權利超越了合同法中對于法定解除情形之規定，但破產法本身卻未對其施加任何限制。如果管理人為了使破產財產最大化而恣意解除所有需要履行的合同，這對于契約嚴守精神（PactaSuntServanda）無疑是一種極大的破壞。􀃊􀁊􀁔但如果不突破合同法的框架，一味追求當事人內部關系的平等性，又不免犧牲了其他債權人的整體利益和清償可能性。對于破產管理人的這項法定權利，應當以何種方式、依何種標準進行規制，是在當前立法空白下亟須解決的問題。

作者：程欣怡 單位：中南財經政法大學