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一、德國商業秘密刑法保護中的“區別對待”

(一)不同犯罪對象的不同對待。德國《反不正當競爭法》第18條將盜用樣品行為②列入刑罰處罰的對象。19世紀末20世紀初德國的刺繡和花邊行業發達，一些企業往往委托中間工廠生產，并支付工資。通常將原材料和模板一起交給被委托方加工。然而，這些加工企業往往濫用模板，將模板轉讓給他人或者自己直接使用。為了保護委托方的利益，德國《反不正當競爭法》于1909年將盜用樣品行為增列為犯罪行為。盜用樣品罪適用刑法保護操作技術，以防止承包商(合同一方)的盜用［1］2，目標在于保持一個指向信任要求(相對應于第17條保密意識)的意志。一個人對某一特定群體授權項目，其透露的目的在于使用，而不是讓一般人能夠接觸。它有獨特的功能，也保護了操作的專有技術，打擊非法占有的承包商［4］。盜用樣品罪中的樣品包括模板和技術規程。模板文件或其他對象是新商品生產的范本，技術規則是一個技術過程中的口頭或書面說明。這兩個概念并不相互排斥對方，模板可以包括編寫技術規程。法案中給出的例子(圖紙，模型，模板，樣式，切割，配方)并非詳盡無遺。在已有的司法實踐中涉及到郵票的圖紙和模型，格網狀裝飾和花邊的優惠券，家具圖紙，圖紙的工具，圖紙和書面指示的專利說明書，設計師的服裝模型，計算機程序，階段性的手稿，電影和電視腳本，出版之前的文學作品，階段性圖紙和服裝，機器或機器零件，在時裝設計領域的設計架構或其他對象，醫療器械的設計和類似領域設計圖紙的草圖［1］8。由于該項條文涉及到的是商業秘密的犯罪，所以已為公眾所知悉，任何人都很容易獲得的技術規則以及說明書，不屬于技術規程范疇。盜用樣品罪成立的前提是必須有委托行為。在這種狀況下，簽訂一個合同，或以其他方式明示或使義務明顯的具體情況，僅依據指示適用，符合受托者的利益，也可以以口頭的方式進行［1］9。相關業務關系包括生意上的伙伴，也包括供應商或參與分包合同工作的人員和其他公司。此外，專業人士，包括律師，專利律師，會計師，稅務顧問或咨詢工程師需要執行有關文件咨詢活動的成員，將被委托［1］6。所以，與我國法律不同的是，相關的提供服務和咨詢的人員，泄露在自己工作過程中合法取得的商業秘密時，可以適用德國《反不正當競爭法》第18條規定的盜用樣品罪，而不能適用第17條第1款的泄露商業秘密罪。盜用樣品罪和侵犯商業秘密罪的區別不僅僅在于罪名，還在于其法定刑。相較于第18條規定的2年以下監禁刑而言，第17條第1款的泄露商業秘密罪規定了3年以下的監禁刑，處罰更重。這也表明了德國《反不正當競爭法》對于企業雇員和企業委托人員侵犯商業秘密罪的不同態度。企業雇員對本企業商業秘密的忠誠度要求要高于企業的委托人員。關于企業委托人員侵犯商業秘密的情形還涉及到一個法條競合的問題。誠如前面所提到的會計、稅務和商業顧問，他們是自雇人士，不屬于企業的員工，因此不適用德國《反不正當競爭法》第17條第1款的規定。但是可以適用德國刑法典第203條關于“侵害他人隱私”的規定，這就存在法條競合。而“侵害他人隱私”的法定刑是1年以下自由刑，相較于設置了2年以下自由刑的“盜用樣品罪”而言，處罰更輕。這體現了立法者的一種態度，侵犯商業秘密的行為要比侵犯一般隱私的社會危害性更重。按照法條競合的一般原理，當然應該適用有關“盜用樣品罪”的處罰規定。這里必須提到的是，一個私人市場參與者，如消費者，不能成為罪犯，因為他們在貿易中不采取行動。私人運營商提供秘密的適用性，也違背了德國《反不正當競爭法》保護的目的。那么德國《反不正當競爭法》保護消費者免受不公平競爭，而不是保護反對競爭的消費者。因此，常態接受者是唯一的競爭對手，這與消費者無關。根據德國《反不正當競爭法》第18條規定，在各自所犯的私人市場參與者的罪行，必須是實施保護知識產權和工業產權的權利(如版權法、專利法、商標法等等)的規則所設定的犯罪，提供這些信息不是特殊的犯罪。廣義解釋私人“貿易”的術語不僅在有效的刑事法律中存在類比禁止，也與德國《反不正當競爭法》的目的相反。在對第18條適用性條件進行區分后，第18條對于消費者(使用者)而言，調控目標有一個明確的條件，即對待他們要保密通過(傳遞)［1］5。這意味著，這個條款中所說的樣品，必須不是賣給消費者的成品。成品體現出的內容不屬于本條所規定的范圍。前述工業產權的保護問題中，不屬于侵犯商業秘密的情形，如對專利的反向工程，這在一般情況下是合法的，對外觀的模仿則可能侵犯了外觀設計。這已經在工業產權中得到了保護，不屬于商業秘密罪規制的范疇。在我國并沒有將商業秘密進行樣品和非樣品的區分。在合法獲得的商業秘密領域，也沒有區分相關獲得行為是基于委托關系還是監管關系，一律對披露相關商業秘密的行為處以相同等次的刑罰，這種看似形式公平的做法不符合刑罰的個別化要求，也不利于理想的刑罰效果的實現。

(二)對適用地域進行區分———國內外使用處罰不同。德國《反不正當競爭法》第17條第4款關于泄露業務或者經營秘密罪規定，在特別嚴重的案件中，處5年以下監禁或者罰金。特別嚴重的情況通常是指行為人通過告知知悉，該項秘密應當在外國使用或者行為人自己將其在外國使用了。這體現了德國法律對商業間諜打擊的重視。商業間諜罪與侵犯商業秘密罪的主要區別在于，前者是為境外的機構、組織和人員的利益而實施侵犯商業秘密行為，不僅侵犯了權利人的商業秘密權，更重要的是同時危及了國家的整體利益，具有更大的社會危害性。對被侵犯的商業秘密在不同領域使用的不同對待體現了德國商業秘密法保護的區別性。伴隨著世界經濟一體化，經濟領域內的國際競爭也日益激烈。商業秘密已經成為競爭各方關注的焦點之一，很多商業秘密的重要性已經上升到國家層面，涉及經濟安全、國防安全。外國企業或個人侵犯他國企業商業秘密已成一大公害，其危害較國內的侵犯商業秘密犯罪行為更為嚴重，甚至足以對他國一個行業乃至國家經濟安全構成威脅。所以，德國保護國家經濟利益的選擇側重打擊向本國以外國家及國民泄密的行為。在力拓“間諜案”中力拓員工在中國實施6年的間諜活動，讓中國在鐵礦石上多支付了相當于“澳洲10%的GDP”，即7000億元(約1200億美元)。境外跨國公司在華竊取商業情報事件正在拷問中國的經濟安全。因此，將經濟間諜行為設置較侵犯商業秘密罪更重的法定刑，以更充分地保護商業秘密信息所有者、使用者不受非法侵害，這對于保護我國民族經濟安全與發展具有十分重要的意義。同時，借鑒德國商業秘密國外非法使用加大處罰力度的做法，對強化我國商業秘密在國外的保護力度。

二、對行為人主觀狀態的限制———刑法只處罰故意行為

德國《反不正當競爭法》在設置商業秘密罪的構成要件時，對于行為人的主觀心理規定為故意。在反不正當競爭法的第17條第1、2款，第18條第1款，第19條第1、2款中，都有“以競爭為目的，或出于私利”類似的表述。這既可以是直接故意，也可以是間接故意。意圖必須包括外部事實的所有特點。在這里只要有蓄意的行動就夠了。排除一個錯誤的故意行為，這是構成要素之一，該原則也適用于商業和貿易秘密概念上的錯誤［1］28。《德國刑法典》第16條規定了事實上的認識錯誤:(1)行為人行為時對法定構成要件缺乏認識，不認為是故意犯罪，但要對其過失犯罪予以處罰。(2)行為人行為時誤認為具備較輕法定構成要件的，對其故意犯罪只能依較輕之法規處罰。這個規定對于商業秘密罪的認定同樣有效。這要求相關行為人知曉自己的行為事實，如在泄露商業秘密罪的適用上，行為人必須知道自己是相關企業的員工，知道自己所泄露的是企業需要保全的商業秘密，知道自己所掌握的信息是基于雇傭關系，知道自己的泄露行為并未得到權利人授權。只有相關行為人對于相關事實知曉的情況下才構成本罪的故意，但在事實認識錯誤的情況下可以排除故意。當然，如果相關行為人僅僅是法律上的認識錯誤，則不能排除故意。我國刑法第219條并沒有對侵犯商業秘密罪的主觀要件予以明確。而我國立法機關、司法機關也未曾就此問題作出過任何解釋，理論界對過失侵犯商業秘密是否構成犯罪觀點不一。有學者認為侵犯商業秘密罪的主觀要件僅可以是故意［5］，另有學者認為本罪的主觀要件既可以是故意，也可以是過失［6］。針對學界的爭議，應根據罪刑法定的原則其進行解釋。根據刑法第219條，明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。該條文將“明知”和“應知”并列，而“明知”表明行為人事實上已經知道，而“應知”表明行為人應當知道。應當知道就是行為本應知道尚不知道，因為疏忽大意而沒有預見的，屬于過失。所以，該條規定表明，“過失”侵犯商業秘密的可以構成侵犯商業秘密犯罪。我國刑法第219條全面援引了《反不正當競爭法》第10條規定，而僅僅增加了造成“重大損失”的結果規定。但“重大損失”在被認定之前是難以確定的，所以，有些行為構成民事侵權的同時，也可能觸犯刑事法律。司法解釋將“重大損失”限定為50萬元以上，而根據我國2011年3月新頒布的公司法的規定，普通有限公司的最低注冊資本僅為3萬元。很難想象一個注冊資本僅3萬元的公司，可以因為商業秘密的喪失而遭受50萬元的損失。如果答案是否定的，則現行刑法的規定幾乎將一個尚可以正常運轉的小型公司的商業秘密排除于刑法的保護范圍。所以，將“重大損失”作為侵犯商業秘密罪的構成要件是不合理的。如果重大損失不能作為侵犯商業秘密罪的一個構成要件，就必須對侵犯商業秘密的行為本身進行限縮。而行為人的主觀惡性直接反應了其行為的社會危害性。在民事領域，對于侵權行為的考量，往往只關注實際的損害結果。因為一般的侵權行為的處理路徑就是對于損害的賠償，使相關當事人的權利和義務關系恢復到尚未侵權時的狀態;而在刑事領域，基于社會秩序的維護和人權保障的需要，法律必須考慮行為當事人的主觀心理要素。將過失侵犯商業秘密的行為規定為犯罪，有違刑法的謙抑性。對于過失侵犯他人商業秘密而言，因行為人主觀惡性較小，完全可以通過民事賠償的方式，使過失者從中吸取教訓，而無須刑法介入。刑法只對故意侵犯商業秘密行為進行處罰，就是一個必要的、切合實際的和合理的選擇。

三、訴訟模式選擇———以親告為原則，公訴為輔助

根據德國《反不正當競爭法》的規定，侵犯商業秘密案件屬于親告罪，即告訴才處理，除非檢察官因為公眾利益而阻止自行決定的任何行動。由于案件屬于自訴的范圍，根據德國《反不正當競爭法》第17至19條，適用于受保護的企業所有者。對出于競爭為目的，或出于私利，擅自泄露商業秘密或經營秘密，或者擅自利用該種秘密的，商業秘密所有者可以提起訴訟，也允許其申請撤回訴訟［7］。此外，德國《反不正當競爭法》還規定，刑事追訴機關對涉及到特殊的公共利益的侵犯商業秘密行為依職權予以查處，這就是一個例外規定。這里的公共利益是指:侵犯商業秘密的行為可能給德國國民經濟造成重大損害，或者已經產生了這種損害;有關行為是外國間諜機構有計劃地竊取德國企業商業秘密的一個組成部分［7］。如果檢察官確認為存在特定的公共利益，則侵犯行為就成為公訴罪行。在這些案件中，刑事申訴是不必要的，受害方可以加入訴訟作為共同原告。特別是公眾利益的評價是檢察官的自由裁量權，它不受法院制約，法院需要依賴檢察官的這一決定，檢察官認為沒有涉及到任何特定的公眾利益，那么就只能由個人提出自訴［7］。在我國，商業秘密犯罪屬于公訴案件。但由于商業秘密犯罪有一定的特殊性，非當事人舉報主管機關是無從掌握相關情況的。所以，即使商業秘密犯罪作為公訴案件處理，相關機關的介入也要有待于相關當事人的配合。案件當事人在利益權衡中進行選擇，由于商業秘密在公訴過程中往往脫離當事人的控制，從而導致商業秘密的二次泄露。再加上我國商業秘密犯罪以實際造成的損害大小為門檻，這直接導致一些行為可能因為調查的深入甚至是鑒定工作的客觀與否而產生罪與非罪的差異。所以，一些案件的當事人寧愿動用民事手段來處理這些問題。因為在自訴案件中，當事人在證據的收集過程中可以更容易把握流程和相關發展方向，以使自己的商業秘密不再受到更深層次的侵害，這使我國的商業秘密案件雖然被定性為公訴案件，但是否真正被提起公訴還是要受到當事人的左右。從另一個角度來講，在我國目前商業秘密刑法保護的體系下，將反不正當競爭法與刑法關于商業秘密的概念同一化，而僅僅依靠損失的大小來區分，這使得在案件沒有查清之前，即相關的損害結果尚未確定之前，商業秘密的刑事和民事性質無法確定。相關當事人也可能為了追究侵害人的責任，將一些案件直接作為公訴案件起訴。而相關的管理機關沒有理由拒絕，必須投入人力和物力進行調查。這也導致我國商業秘密案件一直處于居高不下的狀態，這從一定程度上講，使我國大量的公權力資源被浪費。所以，將一般性的侵犯商業秘密的案件作為自訴案件處理，是一種更符合實際的做法。一方面，尊重了商業秘密被侵害人的意志，使商業秘密在具體的案件中得到更為合理的保護;另一方面，防止了公權力的過度擴張和浪費。所以，將一般性的侵犯商業秘密案件作為自訴案件處理，符合刑罰效益原則和保護法益的價值追求。德國商業秘密罪將一般的侵犯商業秘密的行為規定為自訴案件的做法，增強了被侵害人在選擇和進行訴訟過程中的自主性，符合商業秘密保護的特殊性，這也是值得我國借鑒的。

四、刑罰結構及其特色

商業秘密犯罪本身屬于經濟類犯罪，對于經濟類犯罪而言，最有效、最實用的處罰是經濟制裁。所以，德國有關商業秘密的刑罰手段都規定了罰金刑，而對于自由刑規定較低，一般是兩到三年以下，對于個別犯罪的嚴重情形的處罰也不得超過5年。而對于學界一直倡導的資格刑，德國并未采用。這體現了德國對于職工權益的保護。使用資格刑可以加大處罰力度，但是也阻斷了相關人員謀生的出路。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利資格的一種刑罰，禁止行為人繼續從事相關的行業、擔任相關職務。由于大多數的行為人都從事與商業秘密相關行業，犯罪人往往較為熟悉各種生產、流通、經營環節，精通某些專門領域的專門技術和信息，罪機遇會較多。因此，應有限度地規定旨在剝奪其在一定經濟領域從事某種經濟活動權利的資格刑，也將打擊其在未來的經濟利益。因為侵犯商業秘密罪屬貪利性犯罪，剝奪其從業資格有利于更好地懲罰犯罪，威懾有可能利用自己一技之長實施犯罪的犯罪人。因此，在刑法中應增設資格刑，增加“禁止從事一定的職業”或“禁止擔任一定的職務”的刑罰。所以，資格刑的采用將對于犯罪分子和意欲犯罪的分子產生一定的警示作用。縱觀德國《反不正當競爭法》的第17、18、19條的規定，相關的刑事處罰僅僅是自由刑和罰金刑，而沒有將一些學者一再強調的資格刑納入其中，這也體現了對于職工生存權的保護。

五、結語

德國對商業秘密區別對待的做法值得我們借鑒，在現階段有兩點是我們可考慮引入的。其一，就是對不同主觀狀態區別性對待，以便更好地貫徹罪責原則。其二，就是對于商業秘密不同適用區域的不同對待。將商業秘密罪的主觀構成要件限定為故意，使我國刑法中有關商業秘密的規定和民法中的規定有效區分，是一項迫切的工作。而對在國外侵犯商業秘密，使用商業秘密的行為加大處罰力度，這有利于我國商業秘密的國際保護，有利于保護我國企業的合法權益。

作者：齊文遠唐子艷單位：中南財經政法大學法學院