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1禁止類推解釋的緣由

類推解釋是指需要判斷的具體事實(shí)與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似，將后者的法律效果適用于前者。類推解釋雖然承認(rèn)成為問題的行為不能通過罰則包含在處罰的對象中，但以該行為與成為處罰對象的行為在惡害性、當(dāng)罰性方面是相當(dāng)?shù)臑槔碛桑瑢⒃撔袨橐沧鳛樘幜P的對象［3］14。我國1979年的《刑法》采用類推制度，1997年的新《刑法》廢除類推制度，并明確規(guī)定了罪刑法定原則。類推解釋實(shí)質(zhì)是事后造法，如果允許類推，人們對自己的行為無可預(yù)測，法的不安定性加強(qiáng)，違背了犯罪和刑罰必須基于國民的意思事先予以明確規(guī)定的罪行法定原則，《刑法》的規(guī)定對于司法權(quán)的限制將會(huì)通過解釋而徹底消除，故而刑事法治排斥類推解釋。

2擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限

2．1傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

自上世紀(jì)日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光提出的“是否超出國民預(yù)測可能性”，以及德國刑法學(xué)家羅克辛提出的“不得超出口語的范圍”，即不得超出刑法用語的可能含義以來，這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)被中國刑法學(xué)界普遍接受。遺憾的是，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于原則，在司法實(shí)踐中不易操作。不過這種理念的確立為我們尋求擴(kuò)張解釋與類推解釋區(qū)分的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)指明了方向。張明楷教授提出了“上位概念”，即將一個(gè)行為概念擴(kuò)張到另一行為概念，二者是否需要借助共同的上位概念尋求一致性來區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋。例如某年的司法考試試題將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的“婦女”解釋為包含男子在內(nèi)。眾所周知，婦女與男子是兩個(gè)相反的概念，只能借助共同的上位概念“人”才能找到二者的一致性，顯然這種解釋方法屬于類推而非擴(kuò)張。雖然“借助共同的上位概念”這一標(biāo)準(zhǔn)能夠解決一些問題，但對于《刑法》第四十九條“審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑”，司法解釋將“審判時(shí)”擴(kuò)張到“偵查羈押時(shí)”被認(rèn)為是擴(kuò)張解釋，然而審判與偵查羈押并不一致，需要借助于共同的上位概念“刑事訴訟”來尋求一致性，顯然張明楷教授的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不當(dāng)然有效。

2．2重新認(rèn)識擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限

其實(shí)，從罪刑法定主義的見地出發(fā)得以允許的擴(kuò)張解釋與不被允許的類推解釋之間的不同或區(qū)別，未必在于結(jié)論上的不同，而在于將該結(jié)論予以正當(dāng)化的論理的不同［3］13。也就是說，擴(kuò)張解釋與類推解釋有時(shí)得出的結(jié)論可能是相同的，但是二者得出結(jié)論的方式或過程不同。例如司法解釋認(rèn)為《刑法》第一百一十六條破壞交通工具罪中的“汽車”包括作為交通工具使用的大型拖拉機(jī)。以往多數(shù)學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)交通運(yùn)輸職能的大型拖拉機(jī)受到破壞時(shí)同樣會(huì)危害公共安全，所以將大型拖拉機(jī)納入處罰的范圍。前文已經(jīng)論述擴(kuò)張解釋雖屬擴(kuò)張行為概念，但具體的案例事實(shí)原本就包含在概念之中;而類推解釋是從危害性出發(fā)來認(rèn)為概念是可以包含具體的案例事實(shí)。所以上述解釋是以擴(kuò)張解釋之名而行類推解釋之實(shí)，但上述解釋確屬擴(kuò)張解釋，只是得出結(jié)論的方式不正確。因?yàn)槠囀侵敢钥扇細(xì)怏w作動(dòng)力或有自身裝備動(dòng)力驅(qū)動(dòng)的運(yùn)輸車輛，可見汽車的概念范圍原本就包含大型拖拉機(jī)，并不需要借助上位概念“交通工具”或基于危害性相當(dāng)來尋求二者的一致性。再看一下前文將“審判時(shí)”擴(kuò)張到“偵查羈押時(shí)”是不是擴(kuò)張解釋。在西方，偵查過程中的各種令狀都是由法庭簽發(fā)的，法庭的審理不僅包括對案件做出實(shí)質(zhì)的處理，還要對拘捕令狀以及偵查程序進(jìn)行審查，在這個(gè)層面上說審判的整個(gè)過程是可以囊括偵查羈押的，故而上述解釋屬于擴(kuò)張解釋。

2．3擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分在《刑法》分則中的應(yīng)用

《刑法》分則中盜竊罪與侵占罪的區(qū)別最能說明擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限。盜竊罪的對象必須是他人占有的財(cái)物;侵占罪的對象是自己代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或者埋藏物。再看第一部分提出的案例中乙的行為屬于盜竊如何論證。如果我們認(rèn)為案例中遺落的包屬于遺忘物并且承認(rèn)他人占有的財(cái)物與遺忘物是兩個(gè)不同的概念，但案例中時(shí)空距離如此之近，危害性相當(dāng)而將其作為盜竊處理則屬類推:如果我們認(rèn)為占有不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)［4］662，而案例中甲雖然暫時(shí)性遺忘，但甲與其財(cái)物的時(shí)空距離如此之近，隨時(shí)可以實(shí)現(xiàn)控制，這時(shí)應(yīng)該理解為財(cái)物屬于甲占有，這里我們只是擴(kuò)大了占有的范圍，所以乙的行為屬于盜竊。由此可見，擴(kuò)張解釋與類推解釋的本質(zhì)區(qū)別并不在于結(jié)論的不同，而在于二者的邏輯進(jìn)程不同。

3結(jié)語

在保障人權(quán)與尊重自由的法治時(shí)代，任何違背民主和自由的解釋都應(yīng)當(dāng)剔除，所以我們有必要區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，嚴(yán)格限定刑罰的范圍，將相似的行為排除在《刑法》的處罰范圍之外，從而保障公民“不給他人制造麻煩事”的自由。但需要強(qiáng)調(diào)的是，擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的，“法律意義”并非固定不變的事物，它系隨著生活事實(shí)而變化［5］89，生活事實(shí)的發(fā)展會(huì)不斷填充法律的含義，這對于擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分無疑具有重要的影響。因此，作為解釋者，必須從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)刑法文本的真實(shí)含義，正確解釋刑法，從而實(shí)現(xiàn)刑法的正義和穩(wěn)定性。

作者：劉通單位：華北水利水電學(xué)院思想政治教育學(xué)院