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對行為的定性，在理論界和實務界存在很大的爭議，有人認為不構成犯罪，有人認為應構成傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪或者組織淫穢表演罪。關于網絡行為的法律性質，特別是該行為是否構成犯罪，筆者認為應以行為是否付費為標準，劃分為有償和無償后，可比照法律對的相關規定進行定性和規制。所謂，是指以營利為目的，自愿地與不特定的對象發生畸形的性關系或相關性活動的性交易行為。畸形的性關系或者相關性活動不僅指行為方式上的畸形，同時也指性行為的動機和目的的扭曲，其性關系不僅僅指發生在異性之間的陰莖對陰道之模式的性交、借助性工具進行的性交，也包括“非陰道的性交”如、肛交、奶交以及“同性之間的性交”等，還包括只發生肉體接觸的手淫、接吻、摸弄以及無身體接觸的電話語音做愛、網絡語音、視頻做愛等虛擬的相關性活動滿足嫖客變態性要求的畸形性行為。

（一）無償

結合上面的分類，無償的網絡可細分為兩種情形：無償的單人和無償的多人。

1.無償單人

無償單人即“點對點”的，一般發生在兩地分居的夫妻和情侶之間，有時也發生在精神空虛的朋友和陌生人之間，這種行為具有自發性、無償性、隱秘性等特征。這種類型的行為發生在感情或者追求刺激的基礎上，在一個非常私密的空間進行，通過網絡的便利功能來填補地理空間的缺陷而達到滿足正常的或畸形的性需求，是個人主體在性關系和性活動中所擁有的性自主權、性對象選擇權和性快樂獲取權的自由表達和體現，以自己的方式來表現自己的性要求、性特征、性情感、性感受和性觀念，不以營利和傳播為目的，和的“賣”有本質的區別。“性權乃普世人權，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎”。[4]夫妻間的通過這種性權利來解分居兩地的相思之苦的行為，不具有社會危害性，不違反《中華人民共和國治安管理處罰法》，更不是違法犯罪，應受法律對隱私權的保護。對情侶、朋友和陌生人之間的私密行為，應該用道德進行否定性評價，決不能用公權力去干涉私權利，這比本身帶來的危害大得多。

2.無償多人

無償多人即點對面或者面對面的方式，從形式上來看有多人淫亂之表象，因此，有人認為這種行為構成了聚眾淫亂罪。“淫亂”這個詞的表述極為模糊，不符合刑法的明確性原則。對于刑法中存在的模糊性規定或概念，應當站在罪刑法定原則的高度，將其內涵限定在一般人可以理解或接受的范圍之內，而不應濫用或擴張刑罰權，使個體的可預期性和安定感處于一種緊張或危險狀態。因此，我們必須嚴格解釋“淫亂”，來規范聚眾淫亂罪構成的適用范圍。[5]淫亂還強調行為人以追求性的刺激為目的，多次與二個以上的人鬼混在一起，并與之發生非法性關系，表現為“人皆我夫”或“人皆我妻”的性變態觀念。而只是通過圖象或語言進行互動，并不發生身體上的接觸。因此，多人不構成聚眾淫亂罪。再者，無償多人也無組織者，只是大家自愿地利用網絡平臺和工具自發地追求這種變態的性刺激，并無營利目的。因此，也不構成組織淫穢表演罪。因為無償行為自發、自愿、無償、即時且在有限范圍的私密空間進行，追求的只是感官刺激，不具有傳播性和社會危害性，所以無償行為不構成犯罪。

（二）有償

1.有償單人

有償是收費的，分為有償單人和有償多人。有償單人具備小“生意”的性質，只是這種行為是通過網絡這一媒介，利用視頻聊天工具實現的“買賣”，這種行為從特定的現實空間轉換為虛擬空間，而且主觀上就是為營利，行為人之間雖然沒有身體接觸，但符合“賣”的特征，這里的商品就是性。

2.有償多人

有償多人,一般是組織者通過購買視頻網絡平臺，組織表演者進行動作的表演供付費網友觀看,從中牟取利潤的。在這種形式中,表演者在組織者的組織下通過裸體進行各種動作表演,組織人員和機構相對固定,且以營利為目的,參與淫穢表演的演員,在組織者的管理下，在主持和觀眾的指揮下進行各種淫穢表演,并取得勞務費或者工資。有人認為這種行為應該定為傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪；也有人認為，網絡作為虛擬空間,是觀眾觀看淫穢表演的特定場所、對組織者以組織淫穢表演罪定論為宜。

筆者認為這樣定性不妥，因為組織多人跟現實的組織淫穢表演、傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利有很大的差別。首先，現實中的淫穢表演一方是演員，一方是觀眾，一個表演，一個觀看，觀眾只是在視覺上滿足。而多人則不同，雖然一方是演員，另一方是觀眾，但他們同時在互動，只是演員表演的成分多，付費的觀眾除觀看外，也在參與，同時在給對方表演，在觀看中通過自己相關性行為滿足自身的性需求。其次，現實中的淫穢表演，觀眾無選擇地進行觀看，被動地接受。多人的付費者則可以提出意見，要求表演者按照自己的意愿表演相關動作。最后，有人把多人等同于淫穢網站的視頻，這更不恰當。淫穢網站的視頻是音像制品，可以反復觀看和傳播，當然構成傳播淫穢物品、傳播淫穢物品牟利罪。2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“以牟利為目的,利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”由于行為不具有牟利的目的，其表演是一種即時的肢體動作，不能重復、多次傳觀，不具有傳播性，也就不能用這《解釋》來介入。

通過分析可以看出，有償網絡有兩個基本元素，即性和錢。只有先付費而后才能裸，才能聊。其動機只是用性換錢和花錢買性，沒有錢一切無從談起。隨著科技的發展，其變態的性需求和性滿足不以身體性器官的接觸為必要條件。目的性、自愿性和交易性是其特征，和行為的特征重合。首先，有償行為和行為的主體相同，都以女性為主，只是有償行為女性的比例高于行為。其次，有償行為和行為的本質特征均為其背后的性交易，即真實意思下的利益互換。這里的利益為行為主體發生行為的性、出價，出價一般情況下為金錢，也有相當于金錢的虛擬貨幣和其他網絡利益，如各種網絡號碼的特權等等。再次，有償行為和行為的主體都強調行為主體主觀上的一致性，即性的支配權和自決權及出價的自愿性。行為的賣性者展示什么部位及以何種方式表演，完全根據出價而定，一份錢一份“貨”，這其實就是的實質。從有償行為赤裸裸的錢色交易特點看，有償行為實質上就是。組織多人應視為組織，比如聊天室的管理者,從提供場所到招募雇用、誘導縱容,再到具體表演,其目的就是牟取暴利，視頻聊天室的提供者就是容留，行為應界定為行為。所以，組織多人應定為組織罪，協助組織多人工作的以協助組織罪論處，聊天室的管理者定為容留罪，行為的表演者則按《治安管理處罰法》進行處罰。

作者：彭長生李中一單位：吉首大學法學與公共管理學院