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對于辯護人關于被告人的行為不構成盜竊罪的辯護意見，經查，現有證據足以證實被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內只有170多元，但當其發現銀行系統出現錯誤時即產生惡意占有銀行存款的故意，并分171此惡意提款17萬多元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光，其行為符合盜竊罪的法定構成要件，當以盜竊罪追究其刑事責任。該法院據此對行為人許霆判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產，追繳被告人許霆的違法所得175000元發還廣州市商業銀行。此判決一出，立即引起了社會各界極大的反響，人們不禁在感嘆:一次由于自動取款機本身故障的“意外”得財，竟能讓一個人付出一生的代價來償還，這真的是一個公平的判決嗎?本案的行為人許霆不服，以其是善意取款，不構成犯罪;取款機有故障，銀行有過失;與同案犯相比處罰過重，量刑不公等為由，提出了上訴。廣東省高級人民法院對此作出裁決，認為原審判決認定被告人許霆犯盜竊罪事實不清，證據不足，因此撤銷原審判決，發回重審。原審廣州市中級人民法院另行組成合議庭，重新進行了審理，認為被告人許霆以非法占有為目的，采取秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發當晚第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其余170次取款，其銀行卡賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑罰。鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后臨時產生犯意，采用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同;從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰，故判決被告人許霆有期徒刑五年，并處罰金20000元，追繳其犯罪所得，發還受害單位。后許霆仍然不服，再次向廣東省高級人民法院提出上訴，該院最終駁回了其上訴，維持原判。至此，爭議頗大的許霆盜竊案在層層審理后終于塵埃落定。

雖然本案的判決已落下帷幕，對許霆本人的制裁也已確定，但是本案中折射出的問題卻不容忽視。法律運行的過程中，司法無疑是實現法律本身的價值和目的的最直接、最有效的路徑，而司法最重要的原則便是“以事實為根據，以法律為準繩”，既然如此，為什么在本案中會出現前后完全不同的兩個判決?原因就在于司法除了公正、被動的要求之外，法治的理論和實踐都賦予了司法一定的能動性，集中體現在受案法院的法官在判案過程中，需要對全案的核心事實和爭議焦點作出一個較為客觀、真實的判斷，只有確定了案件的基本事實，才能準確選擇應該適用的法律，從而作出符合事實、尊重法律的足以說服當事人甚至社會公眾的裁判，獲得大家的認可和肯定，也只有這樣，法律才能真正收到良好、正面、積極的運行效果，達到立法者制定法律最初的意圖和目的。而法官的能動性則集中體現在對案件中一些基本的客觀事實作出解釋，盡管當前中國的法律解釋體制并未將法官的解釋權明確寫入法律，也并未賦予其一定的法律地位，但在司法實踐中，法官對案件事實乃至相關的法律規定作出解釋早已是不爭的事實。而法官的解釋除了根據法律、事實之外，很大程度上會取決于法官自身對于法律、案件的理解和認識，主觀性很大，這也正是許霆案件前后“同案不同判”的原因所在。廣州市中級人民法院前后兩次對本案的審理中，受案法官雖然對許霆的行為構成盜竊罪達成了統一的認識，但卻對其行為的社會危害性、行為人本身的人身危險性、主觀惡性等存在不同的理解，前者認為許霆明知取款機故障卻多次反復取款，并攜款潛逃，其非法占有銀行財產的主觀惡性明顯、惡性較大，且從杜絕類似案件再次發生、教育社會公眾的角度出發，對許霆處以重刑;而后者雖然同樣對其盜竊行為本身加以認定，但是鑒于其是在偶然發現柜員機出現異常后臨時起意犯罪、只是利用柜員機的故障通過持卡取款的方式實施犯罪等特殊情況，其犯罪的主觀惡性、犯罪情節和社會危害性的嚴重程度要比有預謀盜竊或采取破壞性手段盜竊柜員機內的資金輕，故縱使許霆并沒有法定的減輕處罰的情節，但是依照刑法中的罪責刑相適應的基本原則，仍可對其在法定刑以下量刑，因此降至五年有期徒刑。

一、法官解釋權存在的必要性、合理性

法律解釋，其本身的含義是指一定的組織或人對于法律的文字或含義作出的說明。我國理論界將其分為有權解釋和無權解釋，有權解釋包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種，其中的司法解釋僅僅包括最高人民檢察院和最高人民法院所作出的解釋，而法官的解釋則被歸入無權解釋(非正式解釋)的行列。這種規定有其一定的背景和現實意義，一方面，我國是大陸法系國家，強調司法機關的公正、獨立，避免“法官造法”，注重依法裁判精神的實現;另一方面，明確賦予法官解釋權會擴大法官的自由裁量權，增大案件判決的不確定性，進而造成法律適用上的不穩定性，與法律本身的明確性、穩定性不相一致;再者，我國法官隊伍的自身素質尚有待加強，將法官的解釋權以法律的方式加以確定，難免會導致社會公眾對國家司法力量的質疑，不利于解決社會糾紛和化解矛盾。諸此種種，證明了法官的解釋權在一定程度上確實會造成很多的不可避免的問題，帶來一定的風險，但是，賦予法官解釋權卻是相當必要的。其必要性及合理性體現在何處?第一，法律本身具有局限性，社會的紛繁復雜與日益多樣化決定了法律本身總是滯后于社會的前進變化的，它不可能對已發生的、已存在的所有法律現象都作出規定，這是由法律本身的確定性、權威性和穩定性所決定的，不可避免。而當出現了特殊的、查無具體規定的糾紛的時候，只能依靠受案法官根據自己的職業素養和法律知識從既有的法律規范中選擇與案件事實最相符合的規定，對其加以認定、裁量，而在此過程中，法官的解釋又是非常重要的。第二，法律規范是抽象的概括的規定，即法律本身是對事物共性或普遍性的一種概括，這一特性決定了它不能涵蓋事物的所有屬性。因此，法律與個案之間總是存在距離的，把法律和個案融為一體的唯一途徑就是法官解釋法律①。這也是實現成文法到裁判文書轉化的必要一環。第三，從司法公正的角度來講，法官的解釋權是非常必要的，因為法官裁決案件的獨立性，首先來源于法律解釋的獨立性②。而目前在我國，法官并沒有法律賦予的解釋權，其對具體案件的解釋只能層層報請最高人民法院加以審查、確定之后才能最終得以確立并運用到具體的案件中去，暫且不論這樣一來會大大降低司法效率，增加具體案件的當事人維護自己合法權益的成本，僅從程序上看就是存在著矛盾點的，我們不能口口聲聲叫喊著法官獨立審判、司法如何如何獨立的同時，卻連最起碼的法官獨立進行解釋都無法加以保證，這無疑是與司法公正的精神相悖的。

二、因法官行使解釋權而可能帶來的法律風險及其辨證分析

毋庸置疑，只要明確賦予法官獨立的解釋權，就必須要面對由此可能帶來的風險，比如:對同一案件的判決不同判決的現象會更為嚴重，在一定程度上增加了法律的不確定性，但從另一方面考慮，這又何嘗不是上訴機制中很重要的一方面正當性理由呢?試想，如果對于一個具體的案件，在法律的既有的條條框框之下，不需法官介入多大的解釋即可以較容易的認定事實以及所應該適用的法律，那么根據法律推理的“三段論”理論體系，其得出的最終判決結果也應該是基本相同的，即便當事人上訴，由于案件的大、小前提均已確定，也就不可能再會出現不同的裁判結果，如此說來，上訴的意義何在?由此可見，我們既然設立了上訴、抗訴機制，其本身就蘊含著法官對個案的較為獨立的解釋，出現不同的解釋進而造成不同的裁判是其應有之義。也只有這樣，才能通過反復的斟酌、審理，真正辨明案件事實本身，從而準確的選擇應該適用的法律，作出相對公平的判決，對案件的當事人作出適當的肯定性或者否定性的評價，這也是辯證法的理念在司法實踐中的一種體現。

三、降低法律風險的對策和措施

馬克思說，“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”③成文法盡管已涵蓋了很多的法條和規范，但卻不包含具體案件的裁判和解決方案，哪怕是最細微、最簡單的識別，均要依靠法官根據自己對案件的掌握程度進行思維加工。我們強調法官獨立解釋的必要性和重要意義，但絕非允許法官創造法律，法律本身是由社會物質生活條件所決定，取決于一定的物質條件和社會實際，不能由法官來自由創制或廢止。法官的解釋權，更為重要的體現于其對于具體個案中案件基本事實的認定和梳理，綜合全案的證據對案件進行準確把握，在理清了事實和證據的前提下，選擇具體的法律條文加以適用，這既是對法律權威的尊重，對司法統一的維護，也是實現個案公平正義的途徑和方法，從而實現法律效果和社會效果的統一。要真正達成這些目的，就必然要努力完善我國的法律體制，凈化司法環境，具體來講，要做到以下幾個方面:

第一，立法層面，應不斷完善我國的法律體系。擁有相對比較健全、完善的法律體系，才能降低法律本身的不確定性，進而降低因法官對案件進行解釋可能造成的法律風險，若要真正做到司法層面的公平正義，較為完善、明確的立法是前提和根本。

第二，司法層面，賦予受案法官更為獨立的解釋權。司法公正是我們追求的價值目標，但有獨立，才可能有公正，而法律解釋又是貫穿司法整個過程的必不可少的一環，因此，針對具體案件的受案法官的獨立解釋權就顯得尤為重要。個案解釋的獨立，不僅會提高司法效率，對司法資源進行更優化的配置，而且是保證司法裁判公正的重要因素。

第三，對法官的解釋權進行約束和監督。法官解釋權的獨立并非意味著其可以毫無顧忌的任意解釋，首先，其解釋必須遵循一定的邏輯規則和方法，必須尊重案件本身的客觀事實和法律，必須從個案的具體情況出發，綜合全案，對涉及到的各方面利益進行平衡;其次，法官的解釋權必須受到其他機關、團體乃至社會公眾的監督，無監督則不公頻現，因此，法官的解釋權必須合法、合理行使，不能逾越基本的法律規則。

總之，在我國當前的司法實踐中，賦予法官在個案審理中的獨立解釋權十分必要，它有利于節約司法成本，提高效率，有利于實現個案中的公平正義，從而實現法律公平正義的價值追求，有利于豐富司法實踐中的具體裁判經驗，使一些經典的案例涌現出來，并對其他類案的裁判加以引導，提供參考。但為了避免法官自由裁量權的無端擴大，其獨立解釋權的行使，必須受到法律的約束，受到公眾和其他社會團體、機關的共同監督，以真正達到調節社會糾紛、教育公眾、弘揚公平正義精神的效果，這同樣也是建設法治國家的內在要求。

作者：許曉雅單位：中國政法大學法律碩士學院