本站小編為你精心準備了司法理念與理論的創(chuàng)新參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、當代中國司法理念和理論的偏頗

（一）當前司法理念和理論中對馬克思主義法學觀的篡改

首先，法學教學中馬克思主義法學受到冷遇。雖然世界上沒有哪個國家像中國這樣把馬克思主義理論作為政黨和政府建設的指導理論，且將馬克思主義法學作為一門名義上的顯學，但真正研究馬克思主義的法學文獻及其在當代中國的應用少之又少，在學術上為馬克思主義法學辯護的學者更為少見。可以說，馬克思主義法學成為部分學者適應“官方”環(huán)境的必不可少而又毫無意義的聲明。一段時間以來，法學院已經不再把馬克思主義法學作為重要的教學內容，僅僅把它當作諸多法學流派中的一個小分支，不少法學院壓根就沒有懂得或者研究馬克思主義法學的教學工作者，而西方當前出現(xiàn)的“西方馬克思主義法學”或者“左派法學”更是無人問津。法學院系已經成為西方法學傳播的絕對圣地。其次，馬克思主義的核心觀點遭到解構。馬克思主義法學最核心的觀點在于主張法和司法活動的階級性和意識形態(tài)性。20世紀80年代就有學者從馬克思主義哲學入手認為馬克思主義本質不是階級性，因為“所有真理都是無階級性的，馬克思主義哲學是真理，所以馬克思主義沒有階級性”[1]。這個理由其實是站不住腳的。馬克思主義所預想的法學確實是沒有階級性的。法律在實體上得到平等適用，其前提是無產階級掌握國家政權并消滅階級對立，但是馬克思主義法學還對資本主義社會和其他社會形態(tài)中現(xiàn)實法律的階級性進行了揭露和批判。我們不能以馬克思主義預想的法律取代現(xiàn)實生活中的法律。還有觀點從法的社會屬性否定馬克思主義法學的階級本質，認為諸如“環(huán)境保護法等是所有人受益的法”[2]。這種觀點實際上忽略了法對資本主義經濟制度制造環(huán)境公害進行維護的傾向性以及在法律適用中的階級性。還有觀點認為，馬克思主義法學所說的階級性實際上是對現(xiàn)行法律正當性的說明，生產力水平決定了法的具體內容，即不同階級的權利義務關系，但這種關系由于與生產力水平相適應因而是正當?shù)摹＿@種觀點忽略了馬克思主義法學在階級性基礎上提出的革命主張，即通過對人民進行先進的意識形態(tài)武裝，制定實體平等的法律。再次，在司法過程中缺乏馬克思主義方法論。一方面，法官“忠實于法律”的觀念無疑是莫大的進步，但法律不是簡單的字詞，而是字詞所蘊含的正義訴求，法官應當在法律語言所允許的范圍內對法進行合目的性解釋。在實踐中，面對群體性事件等社會問題，法官出于各種原因對此類問題不作實質說理，而是采取形式意義上的法律適用，這是極其錯誤和危險的。另一方面，對法律的闡釋必須忠實于法律的原意，這是馬克思主義方法論的基本要求，也為我國立法機關和司法機關的關系所決定。但現(xiàn)實中，司法闡釋不僅前后矛盾或者相互矛盾，而且大有越俎代庖之勢。

（二）當前司法理念和理論中西方法學移植的異化

西方法學無疑是人類文明的瑰寶，其中有諸多觀念和制度值得我們借鑒，而且，我國的司法制度很大程度上正是借鑒西方法學的結果，但現(xiàn)今我們在移植西方法學的過程中發(fā)生了很多異化。首先，法治理論移植的單一性。依法治國是我國憲法確立的一項基本原則，已經得到廣泛認同。但我國法學界和司法界基本上都把西方國家現(xiàn)行的具體制度，直接等同于法治原則具體的標準。因此，要求中國原樣復制這些制度的聲音不絕于耳，諸如司法領域內脫離政黨領導、法院不受制約、法官委任制與終身制等主張。實際上，這些觀點本身與憲法的規(guī)定就存在沖突。而且，這些把西方各種制度普適化的觀點與法治原則并非完全融合。一方面，西方各國的政治制度和司法制度均存在差異，并非均適合中國。另一方面，法治原則的實質內容是國家權力（包括司法權）最終掌握在人民手中，即國家政權對人民訴求的回應性，而普選制實乃貴族政體的特點。實際上西方現(xiàn)代政治哲學起初是反民主的，曾任美國總統(tǒng)的麥迪遜說：“政府若采取民主的形式，與生俱來的就是麻煩和不方便，人們之所以譴責民主，原因就在這里。”[3]而現(xiàn)代西方國家卻竭力兜售“民主”，原因不在于資產階級的開明，而是“民主”已經被現(xiàn)代選舉制度閹割，因為現(xiàn)代選舉制如果缺乏經濟民主的內容則必然是貴族的游戲，而法官委任制造就了法官的貴族氣質。早期民主的必要環(huán)節(jié)是抽簽而不是選舉。所以孟德斯鳩早就說過，用挑選的方式進行選擇是屬于貴族政治的性質，選舉制是貴族政體的特點。筆者無意歪曲選舉的意義，但在移植法治原則時不應拘泥于形式而更應注重實質內容，尤其是不能把司法機構改成貴族的元老院。有學者選擇了90起典型案件進行分析，發(fā)現(xiàn)“在主體身份上,該90起刑事誤判案件的嫌疑人基本上是社會中下層，且與被害人有較為直接的關系或有前科”[4]。從中國當前司法機關處理群體性事件、勞動糾紛、拆遷糾紛、貧富間糾紛方式來看，司法機關的貴族傾向是值得注意的。其次，具體司法制度發(fā)生異化。如前所述，我國現(xiàn)行的司法制度基本上是借鑒西方的產物，但受中國傳統(tǒng)文化等負面因素影響，許多司法制度逐漸演變得不中不洋，不倫不類，以致造成司法的諸多問題。如錯案追究制度導致的下級法院向上級法院的請示，使得我國法院二審形同虛設。當前司法機關對當事人的救濟成為十分偶然的程序。從近年來糾正的杜培武、佘祥林、滕興善、郝金安、趙作海等死刑案件來看，糾錯途徑不外乎“真兇歸來”和被害人“起死回生”兩種，沒有一起是司法機關主動糾正的。

二、轉型社會司法理念和理論的更新

司法公正觀念的差異已經成為當代司法認同的重要障礙。在社會轉型的當下，司法理念和理論必須與社會發(fā)展的訴求、方向和目標相契合。當然，觀念也是在變化的，我們在使用“先進”或者“落后”這樣的價值評判詞匯時必然包含了我們當下的價值觀念體系和使用者的立場。筆者是基于中國的社會主義國體和人民代表大會政體這些憲法要素來看待司法觀念和理論更新問題的。

（一）中國傳統(tǒng)法律文化的甄別與傳承

首先，中國傳統(tǒng)法律文化的最重要標志之一就是注重對政策的運用。這一點似乎與今天所宣揚的依法治國大環(huán)境不相匹配，因為傳統(tǒng)法律文化在研究政策對社會公正的促進作用時忽略了法律的地位。但筆者以為，這并不意味著傳統(tǒng)法律文化的落后，相反，傳統(tǒng)法律文化關于政策的主張實際上是從宏觀上說明了司法功能的有限，即司法絕非萬能。司法雖是社會政策失敗的產物，但卻不能從根本上控制社會糾紛。因為，司法僅僅是社會糾紛的末端處理機制，而不是最好的和唯一的途徑。如勞動糾紛的普遍發(fā)生反應了社會政策在分配領域的失效，即便是借助繁瑣的證據和程序規(guī)則的訴訟也不會改變勞動者處于弱勢的狀態(tài)，而且最容易使人忽略的是法院的裁判依據大多是勞動者未參與其中而由經濟精英單方面制定的。因此，除非在社會政策這個源頭上構建恰當?shù)姆峙錂C制和對話機制，勞動糾紛就無法減少，還可能導致社會犯罪率的攀升。司法所扮演的角色如同割韭菜的農夫，然而韭菜卻越割越旺。因此，社會轉型期的司法理念應當從傳統(tǒng)文化中尋找到政策與法律的融合點，政策雖然具有易變性，但如果能回應社會訴求，司法工作者應當將其作為解釋法律的隱形淵源。當然，我們不能把這種對待傳統(tǒng)文化的方式極端化，否則就會陷入法律虛無主義的泥沼，出現(xiàn)以政代法的后果。傳統(tǒng)文化向來被視為保守而陳舊的束縛，然而一個國家無法割斷自身在文化上的慣性和傳承，即便是全副西方法學武裝的精英式司法官也不可能在真空中研究案件，他們所研判的案件是已然具有部分傳統(tǒng)觀念的真實事件，司法要獲得權威并嘗試從司法權威中維護法治尊嚴就必然要正視這一點。其次，中國傳統(tǒng)法律文化的重要標志之二就是圍繞實體公正靈活適用裁判依據。實體公正大致有兩點指向，一是指向客觀真實，即司法官員努力通過審判活動還原案件的真實情況，從而依據實體法上的規(guī)定處理民事糾紛或者刑事犯罪；

二是指向結果平衡，即效仿天道無私均衡的原則，司法官員努力在個案中扮演“替天行道”者的角色，采取扶弱抑強、“劫”富濟貧等方法使訴訟當事人之間在實體上獲得與其社會地位相適應的利益。我們以為，實體公正是司法公正不可拋棄的價值取向，程序公正必須要在服務于實體公正中獲得正當性。盡管程序公正的理性價值也十分重要，但其理性價值的重要正因為它是確保實體公正的有效途徑。程序公正不能成為司法官員懈怠職責、放棄追求客觀真實的擋箭牌，只要程序所許可、職權所能及，司法官員應當盡可能地發(fā)現(xiàn)客觀真實或者說以最豐富的客觀真實資料構建訴訟真實。例如在銀行與客戶的訴訟中，法官不宜以民事訴訟的辯論原則和誰主張誰舉證的原則盡將訴訟風險推給客戶，相反，法官可以根據訴訟法的規(guī)定開展職權調查以取得最大限度的真實認識。但是，我們必須對傳統(tǒng)文化中實體上的理念作一定的限制，即當代的司法不能像海瑞那樣，直接根據當事人的身份、性格對案內案外的所有公正問題進行校正。古代司法官員之所以能這么做，其重要的原因在于司法官員首先是行政官員，司法問題與行政問題交織一起。但今天，行政與司法分工的觀念已被普遍接受和制度化。因此，對實體公正的把握必須依據法律的規(guī)定進行，或者通過法律的規(guī)定吸收政策、道德等規(guī)范，不能拋棄法律另辟蹊徑。

再次，重新認識人的要素在司法活動中的意義。中國古代司法活動缺乏嚴格的程序規(guī)定，這點反映在保留至今的諸多文學和戲曲作品中。例如越劇中有著名的《何文秀傳奇》，故事來源于明傳奇《何文秀玉釵記》。明嘉靖年間，海寧惡霸張?zhí)茫勒谈傻鶉泪詸鄤荩瑱M行不法，民怨沸騰。書生何文秀偕妻王蘭英上京赴試，路過海寧，與張?zhí)缅忮恕執(zhí)糜麍D霸占王蘭英，設下圈套，誘使忠厚老誠的何文秀墮入彀中。張?zhí)迷谡{戲王蘭英并逼奸不成之后，惱羞成怒，與海寧知縣制造冤獄，陷害何文秀。然而何文秀大難不死，嚴黨被除，何文秀考取功名，賜封巡按。他自己為自己寫狀、自己審判，最后使張?zhí)煤椭h落入法網。照理說，何文秀自己怎么能既是刑事案件的被害人又是法官呢？但是觀眾并沒有察覺這種法理上的沖突，其原因何在？這是中國傳統(tǒng)法律文化中基于對司法官員品德信任的反映，程序并不是最重要的，靈活地把握實體公正是至上的。這也就引發(fā)了我們對司法活動中人的要素重要性的審視。今天，我們是制度的迷信者，任何機關單位包括司法機關內部各種制度令人窒息，其原因在于對人的要素的極端擔憂。但實際上，人的要素是社會活動最積極的因素，是生產力的第一要素。如果人的思想陳舊、貪婪自私，盡管制度可以在一定程度上阻擋惡性后果，但這必然帶來社會管理成本的增加和制度的惡性循環(huán)。魯迅先生深刻地批判了缺乏覺悟的中國社會，盡管有什么共和、選舉之制度，它們亦不免換湯不換藥。社會主義的司法必然重視司法者的個體因素，要求司法者具有深刻而自覺的道義觀念。現(xiàn)實中，司法機關似乎也十分注重這點，各種學習政法價值觀的文件汗牛充棟，然自覺者甚少，究其原因，概缺乏上層司法者的垂范和社會主流無形的實用主義氛圍所致。

由于中國古代法律文化過分依賴人的要素，所以程序規(guī)范未得到充分發(fā)展，更沒有形成當事人的訴訟權利與義務體系，也正是因為對人的要素的依賴，中國古代司法裁判的語言也不嚴格遵循邏輯規(guī)則，司法官基本上可以根據自己對實體公正的理解靈活解釋、選擇和適用法律。時至今日，傳統(tǒng)農業(yè)文明的倫理至上已不能完全適應當代中國司法之需，賢人司法盡管要緊，但絕不是最適合的。轉型期的當下，必須建立與工商業(yè)文明相融合的司法機制和制度，并以此為基礎，培養(yǎng)司法者的職業(yè)素養(yǎng)。近年來，對制度的呼吁出現(xiàn)了諸多亂象。例如制度的制定主體繁多，每個司法機關無論其層級如何均有繁瑣的內外制度，這類制度最終都與考核掛鉤，成為考核指標。司法機關忙于應付各類制度性的考核，辦案人員更是疲于“創(chuàng)造”與考核有關的業(yè)績。應該說，對司法者的監(jiān)督固然要緊，但絕不能迷信或者寄希望于這種標準混亂、苛刻、死板的考核制度，而應加強對司法者個體品質的有效培養(yǎng)。雖然在特定的時代人具有較為一致的弱點甚至惡性，但這與有效教育的缺乏是聯(lián)系在一起的。我們不能說當下中國司法界缺乏職業(yè)素養(yǎng)教育，但這種教育缺乏邏輯、哲學和實踐的道德說教，對于司法者公正性格的形成意義不大。轉型期的中國司法除了需要制度的理論，還需要關于“人”的理論，而這與司法者個體的品質、知識、閱歷等諸多因素密不可分。

（二）馬克思主義法學的還原與吸收

首先，要理直氣壯地研究馬克思主義法學。馬克思主義法學雖然在總體上屬于左派法學，但并非等同于極左的政治主張。當下中國的社會環(huán)境中，法學確實需要回應大多數(shù)中產以下民眾的訴求，這個任務如果缺乏左派法學或者馬克思主義法學的參與是不完整的。因為各自的經濟基礎極為不同，中產以上的精英階層與平民階層對法律和正義觀念的訴求必然也不同。例如關于死刑問題，精英階層出于“理性、博愛、寬容”的理由大多主張廢除死刑，然而街頭巷尾的民眾對此并不買賬，他們多傾向于保留尤其是公職人員犯罪的死刑。如果精英階層真誠擁護民主，就必須正視平民階層的主張，而不能對這類主張扣上“殘暴、封建、余孽”等帽子。其次，要在司法實踐中吸收馬克思主義法學的方法論。由于司法者不可能直接制定法律，也不能違反既有法律的強制性規(guī)定。因此，如果立法本身已經偏離馬克思主義法律觀，司法者適用馬克思主義法學觀念的空間也就有限。但這并不意味著司法者在吸收馬克思主義法學方面毫無作為，馬克思主義法學的階級分析方法和注重實質平等的觀念至少在以下司法實踐中仍有適用余地：一是在認定違法行為危害性時司法者要考慮到個案中行為人及民眾對此的認識。如處理行為人采取“擾亂”生產秩序的方式“討取”企業(yè)主久拖不發(fā)的工資行為時，必須考慮到“行為人”及民眾對該行為危害的認識程度，而不宜規(guī)避此點而直接采取懲罰措施。當然，這里所主張的司法者的“考慮”，就是要使司法活動成為社會階層、群體和個體交流對話的特殊平臺。

二是在認定違法行為責任時司法者要考慮社會宏觀原因對促成該行為的影響，并基于此分配個體和社會的責任分擔，而不能簡單地將國家、政府和社會應承擔的責任通過對行為人的處罰予以轉嫁。社會是由所有具體的社會成員組成的，每個社會成員都直接或者間接地參與到促成社會現(xiàn)狀的活動中，而被促成的社會整體也反過來影響了具體的社會成員。如當下社會道德雖被珍視，然而絕大多數(shù)社會生活領域中，金錢資本成為評判社會成員的主要標準，這種社會潛意識形態(tài)與不斷攀升的財產犯罪就具有一定的關系。三是檢察機關在追訴職務犯罪時要考慮到民眾對社會現(xiàn)狀的認知傾向。人民檢察院本是我國的法律監(jiān)督機關，但實踐中卻主要成為追訴和批捕機關，而對公職行為的監(jiān)督等職責并不積極。這固然有體制的原因，但人民檢察院如果要保持“人民性”，就不得不回應社會民眾的訴求。毫不避諱地說，公職人員的廉潔性問題已成為當下中國民眾關注最強烈的問題，但檢察機關對公職人員的追查顯得過于保守。馬克思主義法學站在平民立場提出法的階級性，這個觀點對當下中國的意義在于司法機關要回應平民階層的訴求。對于當下中國民眾最為關注的“吏治”問題以及執(zhí)法不嚴、違法不究的問題，檢察機關應當有所作為。

（三）西方法學中司法理念和理論的借鑒

借鑒西方法學中的司法理念和理論已經成為社會的共識。對此應注意的是：第一，借鑒不等于把他國司法理念和理論全盤照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會所認可，還可能適得其反。非洲國家借鑒西方監(jiān)禁刑的結果就曾出現(xiàn)過這樣的情況：監(jiān)禁本是西方國家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會后，失去了西方人認同的恥辱含義。由于監(jiān)獄生活環(huán)境相對優(yōu)越，并可學習手藝，而且罪犯在監(jiān)外從事筑路等強度大的勞動通常被認為是社會健壯男性值得驕傲的事情，罪犯往往引以為豪，有人為此故意去犯罪，有的家長甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監(jiān)禁在非洲社會常常背離監(jiān)禁本身和借鑒該制度的初衷[4]。我國近年來一味仿效西方的一些司法理念和理論，就有崇洋媚外、削足適履之勢。第二，在借鑒的內容上，一是要處理好借鑒的內容和形式的關系問題。近年來，我們熱衷于對一些司法理念形式和司法外表的借鑒，而對司法的理論實質理解不夠。如注重法院、法官形式的設計，而忽略對西方法學中訴權等理論的借鑒。理論上說，“沒有救濟就沒有權利”，而我國現(xiàn)行法律宣告的諸多權利在遭受侵害時仍無法通過司法途徑得到救濟。二是警惕為我所用的實用主義傾向。這主要表現(xiàn)為基于本位和行業(yè)利益的借鑒，而不是基于理論是否有價值或適合國情。如國外法官普遍高齡。英國法官平均年齡60歲，45歲以下的屈指可數(shù)，上訴法院的法官則很少有低于55歲的；德國上訴法院法官平均年齡在40歲左右。這與法官需要日積月累的道德修養(yǎng)、經驗、豐富的社會閱歷是一致的。而我國《法官法》規(guī)定，23歲即可成為法官，而此年齡階段的法官對社會、對人生尚缺乏系統(tǒng)理性的認識，很難正確將法律適用到具體的案件之中。第三，在借鑒方式上，根據國情和條件成熟的情況逐步實現(xiàn)。如1996年，我國借鑒美國法學院JD模式培養(yǎng)法律碩士時，考慮到我國法學教育和司法的實際情況，將入學報考資格由單一的非法律專業(yè)本科擴大為非法律專業(yè)本科和法律專業(yè)本科同步。經過三年的實踐后，才恢復為非法律專業(yè)的規(guī)定。今天看來，這一過渡性的借鑒方式是因地制宜的。

作者：姜小川汪志飛單位：中共中央黨校政法部寧波海關