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一、司法中權利推定規制的原則性進路

第一，位階原則。在司法實踐中進行的權利推定，應按照一定的“推定根據”的次序進行。必須首先考慮法律規則。在法律規則的基礎上優先進行形式上的法律權利推定，只有在沒有具體規則的情況下或依據具體規則進行形式上的權利推定會嚴重造成個案不公時，才應依據法原則、法精神進行實質性的法律權利推定。具體而言，在法律規則有明確規定而無需權利推定就能滿足權利實踐的需求時，不要進行權利推定。反之，就需要進行權利推定。但此時，應優先考慮依據法律規則進行權利推定。規范越明確、具體，其可推導的空間就越有限，越容易把握，因此越容易達成一致。所以優先依據法律規則進行權利推定可以恰當調節法官的自由裁量權，在保持法律穩定性和可預測性的基礎上更融通地理解法律規則。但是，這也可能是依據法律規則進行權利推定的局限所在。因此，在依據法律規則進行權利推定依然無法解決權利保護問題時，就必須依據法律原則進行權利推定。此時，依據法律原則進行權利推定之結果，若要作為法律適用的前提性依據的話，最好是由立法機關通過法律解釋或是新的立法將權利推定的結果明確化、細致化。司法機關在司法實踐中進行的權利推定必須是旨在實現個案正義。當現有的明確的和隱含的法律規則作為司法判決的法律前提會導致極端不公正的后果時，就需要由司法機關首先以已經實定化的法律原則為基礎進行權利推定，其次以非實定化的法律原則為基礎進行權利推定來達到個案的正義，切實地保護權利。而且在依據原則進行權利推定并適用這一推定結果時，必須要尋找比適用現有的明確的權利規則的理由更強的理由。若適用通過法律原則推定的權利卻僅僅提出與現有的明確的權利規則力量相當或比現有明確的權利規則力量更弱的理由，那么，在具體案件中所進行的為適用法律而進行的權利推定就是不恰當的。同時，在個案中，以依據法律原則推導出的權利為前提進行法律適用時，還必須進行充分的解釋與論證，這個權利推導過程就是法律原則的具體化過程193。

第二，內容穩妥性原則。推定的權利在內容上同樣應該遵循與法律權利設定的基本原則。有學者將法律權利的設定原則概括為無害性原則、必要性原則、防范性原則、可行性原則和協調性原則。權利推定的內容穩妥性原則同樣應該包括這些具體的要求。第一，推定的權利必須是無害的。推定的權利必須對他人、對社會、對國家都不具有危害性。權利的享有，無論是法定的權利，還是推定的權利，都必須以不違反無害性這一最基本的原則為前提；第二，推定的權利必須是必要的。被推定為法律權利的行為、狀態或特定的利益必須有受到國家保護以防范其被侵害的必要；第三，權利推定必須堅持防范性原則。當推定一項權利時，不僅要以這項權利推定會給權利人帶來利益為追求的目的，同時也要保證權利人所作的任何一種行為狀態的選擇都不因此而受到侵犯；第四，權利推定必須堅持可行性原則。這意味著推定某種行為或某種利益為權利時，要考慮國家給這種行為或利益提供保護的可能性，即應考慮到權利的成本問題，亦即國家的可擔負性。不具有提供保護的可能性的權利推定，其權利推定的意義往往是要打折扣的；第五，權利推定應遵循協調性原則。這種協調一方面是明確的法定權利與推定的法定權利之間的協調，另一方面是推定的權利之間的協調。第四，民眾行為優先適用權利推定原則。一般而言，在法治國家中，對于國民的行為應適用權利推定優先原則，對于政府的行為應適用義務推定優先的原則。根據民主法治理念，國家的一切權力屬于國民全體，政府的權力乃國民授予并應依法行使。因此，對于國民而言，政府不得強迫其做法律不強迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法無明文規定的場合，實行權利推定優先的原則。正是此原則的存在，法治國家才能達成秩序與自由的統一。根據民主法治理念，在法無明文規定的情況下，對政府的行為應實行義務推定優先的原則，即法無明確授權即禁止。這一原則反映了一種依法行政的思想。在這個意義上，它主要是針對行政機關來說的，是對行政權的制約。當然，對于民眾權利推定優先原則只有在滿足了下述3項條件的前提下才能合理使用。其一，該行為不得與其他既有法律原則相抵觸。其二，該行為不得對其他主體的合法利益造成不公平的損害。其三，該行為不得有損于公序良俗101。

上述原則只是在司法過程中進行權利推定時必須遵循的主要原則。其中，前兩條是程序性原則，后兩條是實質性原則。進行權利推定時，要綜合考慮。只有滿足了這些原則的要求，權利推定的結果才可能是恰當的和容易被接受的。當然，司法中的權利推定原則也可以從“情、理、法”的角度概括為更為抽象的“合情原則”、“合理原則”和“合法原則”?！白鳛椤屡d’權利的產生方式和途徑，權利推定必須首先滿足‘合情’要求——符合所在社會的日常生活的人之常情，符合生活的內在邏輯；其次要滿足‘合理’要求——符合在社會的日常生活的人際交往與社會合作的常理；最后要滿足‘合法’要求——淺層次上要符合既定的和現行的有效法律的具體而明確的規定，深層次上要符合現代法治及其所內在地要求的現代法律的基本精神和原則?！痹谒痉ㄟ^程中進行的權利推定，如果同時滿足了這三個原則的要求，顯然，“不僅保證了推定出來的權利符合一般倫理正當性的非法律權利的社會可接受性，而且也保證了其法律終結意義的合法性與現實意義的合法性，這樣推定出來的權利不僅具有相當的社會認可而且具有完全的法律認同，可以直接運用于法律實踐?！盵4]

二、司法中權利推定規制的操作性進路——以“法不禁止即自由”為例

權利推定不是一個簡單的法律權利的邏輯學問題，更是一個復雜的權利理念問題。它是以權利本位為價值支撐的，即權利推定應以公民權利體系的擴展和保護為目的。因此，“法不禁止即自由”的現代法治原則也就相應地成為了應用權利推定的一個重要原則。在中國，雖然憲法和法律還沒有明確規定這一原則，但是這一原則在其所主要規范的私法領域已經獲得了一定的體現和運用。如何理解并運用這一原則，如下問題值得思考：第一，應該受到法律保護的權利是否僅限于法律規范所明確規定的權利？法律未明確規定的權利是否可能受到法律保護？即如何看待隱含在法律目的、法律原則、法律規則、法律概念中的權利問題。這涉及到對權利如何理解的問題；第二，法律沒有明文規定的權利，在何種意義上應該受到法律保護？即法律沒有明文規定權利問題，是出于何種意圖，是遺漏，還是有意為之，對此，應有不同的對待?！胺ú唤辜醋杂伞痹瓌t在具體的法律操作層面上，要求一種完整的法律眼光，要求全面地認識法律。對此，有些學者從另一個角度敏銳地指出“法無禁止即自由”與“法不禁止即自由”之間微妙的差別[5]。未經法律禁止中的“法律”不僅包括未經憲法和基本法律以及其他規范性文件的禁止，而且還包括不違背一國已確認的基本法律原則。在此意義上，因為法律不僅僅是一個規則體，更是一個包括原則在內的、由原則支持或導引的規范體。這就要求在對“法不禁止即自由”原則的操作層面上，應注意如下問題。首先，要全面地看待法律規則。對某個問題，不是僅看一部法律或者幾部法律規則中有無禁止性規范，而是要看法律規則整體對此有無禁止性規范。只有作為整體的法律規則體對某一事物沒有禁止性規范時，才能夠認為人們可以在作為規則體的法律的界面上自由為之，不受法律的禁止。那么，不受法律之禁止，是否就意味著受法律的保護呢？這種保護是一種積極的保護還是消極的保護呢？這要看現實的法律有沒有關于確保此種之自由為積極自由的對應的作為性的義務性規范。有之，則在作為規則體的法律的意義上，“法不禁止即自由”之自由為一種積極自由，無之，則在作為規則體的法律的意義上，“法不禁止即自由”之自由為一種消極自由。其次，在上述明確的法律規則體沒有對此問題或事物進行禁止性規定時，還要看隱含的法律對此問題有沒有禁止性規定。即法律規則之外的、作為法律內在有機組成部分的法律原則對同一問題有沒有禁止性規定。只有將法律原則納入法律體系之中，“法不禁止即自由”的權利推定在操作中才是完整的。再次，探究立法意圖。法之于規則、原則均未禁止是出于何種緣故？是一種法之無意的遺漏，還是有意之不規范，留待個人自由行為？在此意義上，“法不禁止即自由”的權利推定原則有助于根據法律之具體的適用之社會時空督促不斷地通過法之解釋或新的法律創造來填補法的遺漏和結構空缺[6]250。

最后，在立法意圖無法確定或立法意圖與法之當下客觀目的發生沖突的情況下，通過探究法之與當下社會目的之貼切程度，運用客觀目的來分析法不禁止之行為所可能產生的結果。通過進一步的規范解釋、修改或制定來規避這種不利的后果。只有通過層層的限定與分析，將法律理解為一個包括規則、原則、目的性理解為一體的圖景性結構，“法不禁止即自由”原則的適用才能克減其可能引起的權利推定主體因對該原則賦予了太高或太多的期望值而導致的所謂推定不過是權力濫用或任意解釋的遁詞，以及追求不正當的個體利益或不正當的特定團體利益等與該原則所倡導的或意圖的自由與平等之權利擴展相背離的不利后果?？傊?，權利推定作為“權利本位”法治觀的重要組成部分，是司法權行使時需要考慮的一個重要環節。上述對司法中權利推定規制路徑的探討不僅僅是合理約束權力的要求，更是認真對待權利的體現，規制的理據與路徑背后體現的正是一種“權力以權利為基礎”的法治精神，而司法法治精神既有助于司法權威的樹立，又有助于社會糾紛的解決與社會的持續動態穩定。

作者：霍宏霞單位：河北工業大學人文與法律學院