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《中共天津市委黨校學報》2015年第五期

行政性立法的功能是在不違背法律之規定的前提下，彌補法律規范不盡詳細之處，織補法律漏洞，細化法律規則，使法律實施起來更具可操作性。由此，行政性立法作為對憲法和法律以及憲法法律背后的民意的進一步落實活動，在制定過程中，一方面要以憲法和法律為依據，另一方面也需要展開盡可能廣泛的協商活動，以確保行政法規可以最大可能體現社會生活實際，貼合民眾意愿，并提高所立法規的實效。行政性立法涉及的協商事項，具體地看，既有法律正式程序內的協商機制，也有用以補充正式程序之不足的社會協商機制。本文意在綜合考察這些協商機制，梳理現有協商機制的設置情況，進而找出其中有待改進之處，以期為行政性立法中協商機制的完善提供可能的意見和建議，促進行政性立法過程中協商因素的更好發揮。

一、行政性立法中協商機制的設置和開展現狀

行政性立法因為涉及事項具體，與群眾利益和現實生活關系更為具體直接，引起的社會關注也更高一些。相應地，群眾出于對自身利益的關切，也往往會結合自身利益對相關立法的利益走向有更準確清晰的認識和預判，因而對行政立法的參與熱情也相對更高一些。這推動著行政性立法中的參與、協商活動開展得相對較為積極。2000年的《立法法》第58條為進一步在立法過程中發揚民主，走群眾路線，規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”2015年最新修改的《立法法》第67條除在聽取意見的對象中增加了“人民代表大會”之外，還增加了行政法規草案需社會公示的規定，也即規定：“行政法規草案應當向社會公布，征求意見，但是經國務院規定不予公布的除外。”在2000年《立法法》規定了立法聽取意見的義務和形式之后，國務院也在相應條例中確認了立法聽取意見的義務和形式。

2002年國務院的《行政法規制定程序條例》第12條規定：“起草行政法規，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。”2002年國務院的《規章制定程序條例》第4條規定：“起草規章，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。”第15條規定了社會公示的聽取意見方式：“起草的規章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應當向社會公布，征求社會各界的意見。”第15條還簡要規定了聽證會的大致程序：“起草單位也可以舉行聽證會。聽證會依照下列程序組織：（一）聽證會公開舉行，起草單位應當在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內容；（二）參加聽證會的有關機關、組織和公民對起草的規章，有權提問和發表意見；（三）聽證會應當制作筆錄，如實記錄發言人的主要觀點和理由；（四）起草單位應當認真研究聽證會反映的各種意見，起草的規章在報送審查時，應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。”此外，2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》進一步把規范性文件的起草一并納入立法聽取意見的范圍，并要求“建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結合的行政決策機制。實行依法決策、科學決策、民主決策”，且規定：“除依法應當保密的外，決策事項、依據和結果要公開，公眾有權查閱。涉及全國或者地區經濟社會發展的重大決策事項以及專業性較強的決策事項，應當事先組織專家進行必要性和可行性論證。社會涉及面廣、與人民群眾利益密切相關的決策事項，應當向社會公布，或者通過舉行座談會、聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見。重大行政決策在決策過程中要進行合法性論證。”這就把公開事項的范圍從行政法規的制定擴大到行政決策上，從而進一步擴大了協商事項的范圍。同時，該綱要還設立決策負責制，實行“誰決策、誰負責”的原則，增加了意見反饋的剛性機制，從而使這種立法的社會公開具有了實質意義。制度引導實踐，行政性立法聽取意見法律程序的明確，也推動著實踐中行政立法聽取意見活動逐漸廣泛開展。“自2007年6月起，除涉及國家秘密、國家安全以外，我國行政法規草案原則上都在網上公開，向社會征求意見。社會公眾只要登錄國務院法制辦的官方網站，點擊進入‘行政立法草案意見征集管理信息系統’，就可以對任何正在征集意見的行政立法草案發表意見”［1］。一些省市也依據國務院上述相關規定，積極嘗試在立法中運用社會協商機制，制定規范，出臺決定，為立法聽取社會意見提供規范性引導。2013年國務院法制辦還專門發出公告，面向社會公開征集立法項目建議，由此，立法項目也成為公開征集意見的范圍［2］。上海市也于2013年首次向全體市民公開征集立法項目建議，以“夯實民意基礎”，“達到科學立法、民主立法的要求”［3］。

在有了對立法聽取意見的原則化承認，以及簡要的程序引導之后，行政性立法中的社會協商活動得以穩步開展。如廣西壯族自治區人民政府、廣州市、杭州市、哈爾濱市等還頒布了專門的立法參與、立法聽證實施辦法，為立法聽證細化程序規則。立法參與的廣泛開展，推動著立法參與形式的創新。“目前，我國政府立法的公眾參與方式，已從召開座談會、調研會、論證會延伸到利用互聯網在線互動。在參與環節上，河北、江蘇、四川等省已擴大到立法動議階段，在編制政府立法計劃時，就向社會公開征集立法建議。隨后的起草、審查等階段，更是全程聽取意見。”［1］行政立法“開門立法”的舉措，也得到了社會的廣泛響應。相關資料顯示，在國務院法制辦的“法律行政法規草案意見征集系統”中，《職工帶薪年休假條例（草案）》公布11天，就收到1．5萬余條意見；《勞動合同法實施條例（草案）》的公開，收到意見高達8．2萬條、電子郵件超過2000件；《國有土地上房屋征收與補償條例（草案）》網上征求意見，瞬時點擊量超過1000次／秒，草案公布當天網站流量超過40000人次，是平日流量的10倍［4］。行政立法由于涉及社會生活細務，既關乎公共利益，又直接牽涉公民個人利益，只有廣泛聽取民意，才能確保所立之法科學、合理，切合民眾需求，也才能為立法的實現創造良性空間。行政立法廣泛聽取意見活動因而基于這種必然性和必要性，活躍開展，效果日漸突出。

二、行政性立法中現有協商機制存在的不足

在現代社會中，行政的宗旨應在于服務而非單一的管理，行政應基于公益而非自利與自便，行政過程應體現更多的文明與和諧而非粗暴與對立，公眾參與行政即是實現我國行政現代化的關鍵所在［5］。但從現階段來看，我國的公眾參與協商機制在其發展過程中，由于固有的政治、社會文化以及制度安排等諸多因素的影響，在實踐中仍然存在長官或精英意志壓倒民眾意志等一些問題。

（一）協商視角不夠全面行政立法中協商的開展雖然與以往相比要更為常見，但基于固有的政治生活習慣，協商視角還不夠全面，存在一些協商中的視覺盲區，阻礙著某些協商活動的充分開展。這種視角的偏漏，一方面體現在正式程序的協商機制設置上，表現為輕橫向協商偏重于縱向協商。現行的行政立法中的協商活動，更注重與其他政府部門及行政立法送審稿的審查機構之間的協商，而對于與立法事項相關的部門、單位之間，以及與立法部門的上級政府和人大之間，協商開展得不夠充分。這就造成公權的分配和處置難免片面，公共利益處分不盡客觀、恰當的問題。更主要的是，因為必要溝通和協商的缺乏，也導致部門立法相互抵觸，上下級法律法規相互抵觸的現象，不僅帶來法律執行和民眾守法的不便，也會在一定程度上損害法律的權威。另一方面，對正式程序協商的重視高于非正式程序的協商。政府權力縱向行使、單方處置、慣于決斷的慣性，影響著政府在立法時容易從其對全局的主觀構想出發，自主對利益做出處分，而忽略對群眾和社會各方意見的傾聽。雖然近些年隨著立法參與途徑的開放，公眾參與的熱情對公權決斷的傾向多少有所沖抵，但積習非一朝一夕可以改變。在改變的內在動機不夠深入，外在民意覺醒還有欠火候的情形下，當前主導的局面還是“官意”強過“民意”的格局。協商姿態的不盡徹底，也影響了立法聽取意見活動的實質價值，影響了科學立法、民主立法的實現程度。

（二）公眾立法參與的權利賦予不實，保障不盡充分行政立法雖然賦予了公眾立法參與權，但是欠缺保障權利的配套規定，使該權利在實質上流于空設。一是義務表述的內在支離。雖然2000年的《立法法》、2015年的《立法法》以及國務院的相關規定都表明，起草行政法規和政府規章時聽取公眾意見是“應當”性義務，但是這些法律在聽取意見方式上做的是“可以”規定，也即行政法規或政府規章起草部門對采用哪種協商方式有選擇權，這樣就導致有些部門避繁就簡，選擇最好操作、吸收公眾參與范圍也較小的座談會等作為公開聽取意見的方式，從而使公眾的參與權得不到充分實現。二是立法參與程序規則的統一和更新不夠及時。雖然2000年的《立法法》和2002年國務院頒布的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》（以下簡稱兩個《條例》）就已經規定了立法應聽取意見，但在部委和地方政府的立法中并沒有得到充分落實。目前，除少數部門和地區制定了專門的實施辦法外，在絕大多數部門和省市的立法程序規定中，依然沒有專門明確甚至沒有言明立法要向社會公開征求意見的字樣。雖然這不妨礙各行政性立法部門依據國務院的兩個《條例》，在其立法活動中公開向社會征求意見，但是部門或地方政府舊有的立法程序規定對立法聽取社會意見不置可否的態度，不僅會造成上下級法規效力的沖突，而且會迷惑公眾，令不知法的公眾誤以為他并沒有立法參與意見的權利。三是對立法參與權在權利表述上有含糊之處。有些部門和省市在其制定的立法聽取意見的專門程序和辦法中，把聽取意見、召開聽證會等表述為“可以”字樣，這樣就給了授權立法的機關太多自由裁量權，妨礙了公眾的知情權和社會參與權的實質性實現。并且，有些地方即便規定立法聽取意見為“應當”程序，也在其所要公開的立法項目上設置內容的障礙，僅列出幾項應聽證或公開事項，并且字眼含糊，而把容易引起爭議的事項排除在公開聽取意見的范圍之外，這就為授權立法部門的自我掌控創設了便利，使立法聽取意見可能徒有其名，不能真正發揮協商功能。四是協商雙方的地位不對等。公眾在具體的立法參與活動中往往居于被動次要角色，被授權進行立法的部門大多居高臨下，單方確定相關會議的議題、參加人范圍、意見的處理方式等內容。且意見聽取部門在意見溝通中記錄較多，解釋說明較少。這就使得參與立法公開活動的公眾，在被動參與而又背景知識缺乏的情形下，不能和相關立法部門達成對等的溝通，不能真正構成平等的協商。五是反饋機制欠缺剛性。與全國人大立法聽取意見活動一樣，意見的處理大多都表明只是作為參考，對于參考與否以及不予參考的理由缺乏認真負責的說明。這種意見聽取部門選擇性處理意見的權力過大，導致之前的意見聽取活動淪為一場表演，不僅使透過協商密切聯系群眾、客觀反映民意的協商目的和功效無從實現，而且反過來加大了群眾對政府的不信任甚至負面情緒。（三）公眾參與的程序規則簡陋，隨意性太大如前所述，雖然國務院兩個《條例》明確規定了行政法規和政府規章制定過程中應當聽取意見，并列舉了聽取意見的形式，彌補了行政立法聽取意見法律依據不足的缺憾，但是相比《立法法》的原則性規定，并未細化多少，相當于無用的重復，并沒有起到這兩個《條例》本應負起的為立法法相關規定提供實施細則的作用。另外，國務院這兩個《條例》較為原則、沒做實施程序之細化的問題，不僅導致部門和政府在立法過程中權力行使的不規范，也因為這種行為方式的差異性和多樣性，給人造成相關部門可以依照意愿自主裁量的錯覺。程序不具體，導致權力行使臆斷性大，難免讓群眾懷疑立法在處分公共利益過程中能否秉持公平和正義。同時國務院的兩個《條例》僅是對幾種聽取意見形式做選擇性列舉，這也同樣使得意見聽取部門會投機取巧，僅選擇最簡便省事的意見聽取方式應付了事。總之，程序不細，導致行為隨意，最終使公眾參與的權利不能依此得到有效保障。

三、完善行政性立法中的協商機制的幾點建議

總體上，行政性立法參與正朝著一個積極明朗的方向發展，但是觀念環境、制度整體構造以及制度微觀設計上的一些問題，也影響著民眾當前的立法參與愿望和熱情的真正實現，因而需要相應改進，才能最大可能在立法中真確反映民意。

（一）妥善調配部門立法權，加強部門之間的立法協商事實上，為避免法律沖突和法律管轄競合的情形，現有制度已有相應的防范處理。國務院《行政法規制定程序條例》規定了立項報批和法規送審稿上報審查制度，也即國務院各法制機構對各部門報送的行政法規立項申請進行匯總并加以研究，再擬定年度立法工作計劃，從一開始便防止重復立項。同時，為防止具體的法規條款出現與已有規定重復或不相符情形，規定法規送審稿審查時要專門審查“是否與有關行政法規協調、銜接”；對于“有關部門對送審稿規定的主要制度存在較大爭議，起草部門未與有關部門協商的”，規定“國務院法制機構可以緩辦或者退回起草部門”。此外，對爭執不決的立法意向，還規定需報請國務院決定，即第23條規定：“國務院有關部門對行政法規送審稿涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權限分工等有不同意見的，國務院法制機構應當進行協調，力求達成一致意見；不能達成一致意見的，應當將爭議的主要問題、有關部門的意見以及國務院法制機構的意見報國務院決定。”國務院《政府規章制定條例》也同樣規定了這一套立項、審查、爭議上報等程序，以免部門之間因為協商不好而導致規章之間不協調、難以銜接的問題。同時，《政府規章制定條例》第24條也規定：“有關機構或者部門對規章送審稿涉及的主要措施、管理體制、權限分工等問題有不同意見的，法制機構應當進行協調，達成一致意見；不能達成一致意見的，應當將主要問題、有關機構或者部門的意見和法制機構的意見上報本部門或者本級人民政府決定。”不過這些協商都是國務院系統內部的協商，不能兼顧行政法規或政府規章與其他地方性法規、司法解釋、法律等的內容銜接問題。也就是，雖有以報請立項和法規送審稿審查方式開展的權屬協商，但因協商范圍局限，仍然難以避免此外的法律沖突或管轄競合現象。其實，對這一問題還有另一制度上的可能解決渠道。也就是2004年全國人大法工委的新設機構“法規審查備案室”，該機構負責法規備案，同時也負責審查各項法規政策是否與法律和憲法相沖突。不過我國的這一備案審查更多只是形式意義上的，也就是僅備案，了解下級行政機關制定了哪些法規，并不對法規的內容展開積極的合法和合憲性審查，即便審查也要經相關利害主體提請才酌情開展。這種備案審查因為缺乏對法律內容的常規審查，所以不能有效避免法律沖突問題的產生。不過，這一備案審查制度還是蘊含著防范和補正部門協商缺陷的可能。如果能把這里的形式審查通過相關規定改為實質審查，這種備案審查就可以發揮督促部門立法協商的作用①。

（二）加強公眾立法參與權的法律保障，明晰其在立法協商中的法律地位公眾的立法參與權其權利依據當然在于《憲法》。就行政法規和政府規章制定層面來講，公眾立法參與權的法律依據主要是《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》，其中規定的立法應當聽取意見條款，公眾作為意見提出方，可推定為立法部門的聽取意見義務所對應的權利主體。又由于意見的提出其實質是對立法事務的參與，所以這種權利其實就是立法參與權。這是根據規范中有關權利和義務體現方式的基本原理所明確的公眾立法參與權的法律依據。不過這種權利依據的默示推定之表現形式，對于公眾參與權的保障有許多不便。因為，此種權利的表達并不是每一個人都能解讀清楚，甚至立法部門的相關人員，如果沒有一定的法學理論根底做支撐，也領會不到法律對于公眾參與權的這種隱晦表達。這樣造成的結果，很可能是公眾和立法部門都認識不到這種參與權的明文存在，因而在權利主張和行使上就有很多不便。并且，由于立法程序規則是通過為立法機關（或授權立法機關）設定義務的方式來規范這一事情的，就導致其規范的表述和配套設計都圍繞著這些機關進行，雖然是在為這些機關增加義務，但以它們為主導而展開的規范設計思路，也容易讓法律規范更多考慮義務主體義務履行的可能性，而疏于關注公眾作為權利主體所應當享有的權利，以及為保障這些權利的實現所應創設的輔助條件，從而導致公眾參與權行使上的消極弱勢情態。要扭轉這一局面，或可對公眾的立法參與權作明示宣告，并圍繞公眾作為立法參與權主體，為立法機關（或授權立法機關）設定保障權利實現的相應義務，這樣，在立法部門作為立法參與法律關系中優勢一方的現實局面下，從義務服務并保障權利實現的權利本位視角，公眾的立法參與權才能和立法部門的聽取意見義務達成平衡，改變立法參與權被動弱勢、規定不實、保障不力的局面。

（三）細化立法聽取意見程序規則，完善反饋機制目前，從立法聽取意見的程序規則規定看，中央層面規定都較為原則，《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》與《立法法》相比，只是意思甚至語句的重復，并沒有做細化的努力。相比之下，地方政府立法中對此程序規定的細化努力已走在前面。有些省市出臺了立法聽證的程序細則。這種地方先試點，經驗成熟再逐步推廣，出臺統一規范的漸進式做法，有其合理性，自上而下做建構式推行更見執行力和成效。所以，立法聽取意見在如今公眾參與熱情日漸熱切的情勢下，在《立法法》的原則性規定已經出臺十余年的情形下，自上而下，出臺統一的立法聽取意見或者公眾立法參與程序規則也是大勢所趨。由此，建議制定中央層面統一的“公眾立法參與實施辦法”或者“立法聽取意見程序規則”，并響應公眾參與需求來推進立法協商。同時，這個辦法或規則在內容設計上，各聽證形式的采用要做階段性的義務規定，以盡可能減少立法機關自主決定的空間，力爭在各項協商議程中公眾都有均等的磋商機會。同時，為改變公眾一方的信息劣勢，還可以考慮針對立法機關一方設置前情通報制度等。總之，就是要保障公眾參與權的平等展開，保障對話溝通的對等進行。此外，為保障意見的聽取具有實質意義，還需要加強反饋機制的剛性設定，增加意見聽取方對意見處理結果的通報制度。《行政法規制定程序條例》第17條在規定行政法規送審稿審查事項時，其中有一項內容是要審查“是否正確處理有關機關、組織和公民對送審稿主要問題的意見”，這可以算是對意見處理的一個義務性要求，需要嚴格執行，以增強聽取意見活動之目的的實質性實現。當然更主要的是，這種參與程序規則還應該有對意見如何處理的具體規定，比如，是公示意見處理情況，還是書面告知，以及是否要求說明意見不予采用的理由等。只有這些規則都明確了，前述第17條中所說的“正確”處理才有了衡量的依據。

（四）完善和精進網絡信息平臺，為立法參與活動創建更廣泛和便捷的平臺在網絡技術不斷發展，網絡越發成為人民閱讀、了解信息最主要的媒介的今天，立法參與借助網絡平臺，可以拉近政府和公眾的距離，有效達成雙方的直接溝通。網絡使每個人都擁有一個私媒體，如果說政治權力的爭取究其實質爭取的是政治話語權，從而媒體的占有對于政治權力的得失至關重要，那么，在微博、微信、博客等客戶端令每個人都擁有一個自媒體，可以借此發表言論、表達意見，通過贏得話語權而贏得更多自主權的情形下，政府和公民個體之間的平等溝通已越發接近可能。畢竟協商只能在實力均衡的雙方之間展開，舍此，則或為命令，或為威脅，或為強迫，都構不成協商。在網絡因其媒介優勢而提供給我們一個與政府均等溝通的話語平臺的條件下，協商借助網絡可能會更具有協商的真意和效果。所以，對于立法協商甚至其他民主協商而言，網絡都是如今最可大力發掘并利用的工具。而就公眾立法參與問題而言，現今的網絡平臺主要存在不統一的問題，各層級、各部門大多采用的是在自己官網上設立自己的意見采集系統的方式，由于這些官網知名度不高，信息周知度小，一定程度上影響了公民對信息的及時獲取，往往貽誤了參與的時機。由此，建議設立統一的法律法規意見征集系統，然后廣為公示地址，并將新草案信息在大眾傳媒上予以時時更新。這樣，既便于公眾了解信息，也便于征集意見信息的處理。對于法律法規的備案審查，也可以借助網絡平臺吸取更多公眾的參與，通過獲取更多信息來幫助審查的全面性，這也可以促成更多民意的真切表達。

作者：曲廣娣 單位：司法部司法研究所