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一、國家干預公民生育權須正當合法

國家對公民生育權的干預本身應當具有倫理與法理依據?，F代福利國家的現實需求為國家全方位干預公民生活提供了必要性理由。但是國家干預公民生活，尤其是干預基本人權，對公民基本權利的行使進行干預和限制，還必須經受充分的正當性與合法性拷問。因為歸根結底，國家行使公權力，進行福利行政的目的是為了促進公民的自由發展與公共利益。國家對公民基本人權和基本權利的各種干預，也必須以此為出發點和落腳點，才能獲得正當性與合法性，也才具有存在的價值與意義。就我國“計劃生育”的基本國策而言，盡管在現代公法理論中，可以將“計劃生育”視為兼具權利義務屬性，可以分為作為社會權的計劃生育權和作為社會福利義務的計劃生育義務兩種面向。但是究其本質而言，“計劃生育”的權利屬性是主要的，義務屬性是次要的，即使在“計劃生育”已成為基本國策的背景下，國家通過具體行政行為對公民生育權利進行干預，進而要求公民履行計劃生育義務，都必須接受正當性與合法性的拷問。換言之，國家對公民生育權的干預，應當在目的、范圍、手段、方式、程序等方面全方位地滿足正當性與合法性、倫理與法理的基本要求。這既是依法治國和保障人權理念的基本要求，也是依法行政和法治政府建設的應有之義。而恰恰是在這一問題上，我國現行的計劃生育法理研討存在曖昧不明之處，進而導致了現實中的立法、執法困境。

二、當代中國計劃生育法制的立法困境

我國“計劃生育”基本國策從目的上講具有正當性，而且業已經過各級立法獲得了形式上的合法性，但是在立法層面上依然存在許多漏洞和缺失，甚至違背制定這一基本國策的初衷。當前我國計劃生育法制在立法層面的困境主要體現在:從憲法、法律、行政法規等一系列立法文件一方面未能將國際法文件中的人道性、法治化內容吸收于其中，另一方面又未對國家干預公民生育行為劃定合法性邊界，提供正當性依據，從而留下許多漏洞與空白，讓公權力在計劃生育執法領域的運行缺乏規制，使其如同脫韁的野馬。

(一)計劃生育立法未能充分吸收國際法文件中相關規定二戰以來，一系列國際法文件和國際法條約不斷強調和擴大了公民生育權的含義和意義。這些規定包括:1968年德黑蘭世界人權會議通過的《德黑蘭宣言》第16段將“生育”規定為基本人權;1969年聯合國大會通過的《社會進步和發展宣言》第4條進一步將“生育”規定為父母專有權;1974年聯合國世界人口大會通過的《世界人口行動計劃》第14(F)段強調了國家在生育問題上的義務與夫妻方面的責任;1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》第16條(1)、(E)從婦女的角度進一步強調了國家保障生育權的義務;1984年國際人口大會通過的《有關實施＜世界人口行動計劃＞的25項建議》進一步強調了政府在幫助公民實現生育權方面的義務。1994年世界衛生組織人口與發展國際會議提出生殖權定義是“生殖權的基礎是承認所有夫婦和個人自由并負責地決定其子女的數目、他們的出生間隔和出生時間并享有這樣做的信息和手段，它還包括獲得高標準的性生活與生殖健康之權;它們也包括一切人在免受歧視、強制和暴力的情況下作出生殖決定的權利”，這是迄今為止最具有進步性的生育權定義。最后，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》是國際人權保護的最重要的公約，我國政府已經簽署10余年但全國人大仍未批準，無法在我國生效。綜上可知，盡管眾多國際法文件對生育權有著較為全面和系統的規定，但是沒有通過法制管道將其充分導入到我國的國內法體系當中。這就導致包括生育權在內的中國人權保障問題在國際法層面失去重要支撐，也給國際社會攻擊中國人權問題提供口實。

(二)現行憲法“計劃生育”基本國策條款失之籠統與保守我國現行憲法雖然沒有否定生育權作為公民基本權利的地位，但也沒有明確地將生育權規定為公民基本權利。相反，《憲法》第25條規定，“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應?！边M而，“公民的基本權利和義務”章第49條規定:“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”眾所周知，《憲法》第25條是“計劃生育”基本國策的憲法依據，但是在2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權”寫入《憲法》以后，“計劃生育”基本國策面臨著嚴峻的正當性拷問。《憲法》第49條存在的問題似乎更加嚴重:一方面這一條將“計劃生育”規定為夫妻之義務，無視生育權的基本人權屬性;另一方面，這一規定還存在“非夫妻可不實行計劃生育”的可能漏洞。因為從字面含義來看，夫妻以外的個人沒有實行計劃生育的義務，而隨著人類基因技術和生殖科技的不斷發展，人工受精、試管嬰兒等現象不斷出現，這樣的規定失之保守。

(三)相關法律對“計劃生育”基本國策的規定較為空洞蒼白《人口與計劃生育法》是落實我國“計劃生育”國策的基本立法，但其中諸多規定均屬政策宣示性質。與之同級并密切相關的《婦女權益保障法》等法律也多為“政策法”，所規定的內容多屬口號性宣傳，宣示意義大于規范意義，往往口惠而實不至。更為嚴重的是，這樣的立法甚至進一步抹殺公民生育權的基本權利屬性，而強調其義務屬性。如《人口與計劃生育法》第17條規定，“公民有生育的權利，也有計劃生育的義務。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！庇秩纭秼D女權益保障法》第47條規定“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利”，這里的“有關規定”語焉不詳，甚至存在將“權利”變相地轉變為“義務”，進而擠壓公民生育權權利空間的可能性。從現實角度來看，我國更大范圍的社會保障基本立法嚴重滯后，社保投入成為空頭支票，社?；鹂召~運行，農村社保和養老保險的保障功能幾乎為零，在此情形下，傳統的“養兒防老”，不僅是心理需要，更是農民的養老投資，無怪乎超生現象屢禁不止。

(四)“計劃生育”相關的行政法規違背立法目的自我授權目前我國“計劃生育”基本國策的具體執行依據主要是《計劃生育技術服務管理條例》、《流動人口計劃生育工作條例》、《社會撫養費征收管理辦法》等行政法規。這些行政法規一方面細化了計劃生育基本立法，但另一方面存在突破立法權限自我授權等問題。尤其是被社會公眾廣為詬病的“社會撫養費”的征收與管理，在立法指導思想上存在“以罰代管”的問題?！吧鐣狃B費”本質上是國家依據福利行政需要，對違反計劃生育法規超生或違規生育帶來的社會撫養成本的上升的一種補救，其本質屬性是“行政收費”，具有補償、懲戒和調節功能。但是基于多年來“超生罰款”的執法慣性和對公民生育權基本權利屬性的認識欠缺，在計劃生育立法和實踐環節，多將“社會撫養費”定性為“行政處罰”。

(五)“計劃生育”相關的地方法規體系混亂、內容蕪雜、質量堪憂這里的問題主要存在于與“計劃生育”有關的地方性法規、地方政府規章和大量的行政規定之中。各省、市、自治區的“人口與計劃生育條例”是各地方根據其具體情況執行計劃生育基本國策和計劃生育基本立法的直接依據。這些地方性法規一方面互相抄襲，呈現出趨同甚至雷同的現象，另一方面更加突破立法權限自我授權，以罰代管，甚至出現罰款之外，以暴力或變相暴力形式開展計劃生育工作。此外，還存在各種以“地方政府規章”甚至以行政規定等形式出現的“計劃生育”執法準據，雖然不是《立法法》意義上的“法”，但是這些規定恰恰更加明目張膽地違背上位法，自我授權，以罰代管，并且在計劃生育工作實踐中真正發揮著作用，它們是計劃生育執法亂象中能冠冕堂皇的效力依據。

三、計劃生育法制立法困境的破解之道

綜觀中西法律傳統，“生育”應當被視為是一項基本人權，這不僅是國際人權發展潮流的要求，也是我國建設法治國家和和諧社會的應有之義。我國將“計劃生育”作為基本國策，具有目的上的正當性，但是在對公民生育權的性質認定上存在曖昧不明之處，在推行這項基本國策的手段和方式上存在重大的合理性缺失，應當對我國國家干預公民生育的立法困境進行破解，以修復其正當性與合法性基礎。這種正當性修復應當從法理和立法兩個層次展開:

(一)法理層面的正本清源在法理層面上，應當順應世界民主法治人權的發展潮流，將“生育權”定性為公民的憲法基本權利。這樣的定性并不妨礙國家“計劃生育”基本國策的推行。首先，國家“計劃生育”基本國策的正當性來源于保障公民基本人權的目的，因此，國家推行“計劃生育”基本國策，其宗旨與目的只能是保障和促進基本人權，否則就不具備正當性與合法性，將“生育權”定性為公民基本權利并不違背“計劃生育”基本國策的宗旨與目的。其次，在將“生育權”定性為基本人權的前提下，我國的“計劃生育”基本國策也能獲得正當性解釋。因為承認和確立“生育權”作為公民基本權利的地位，并不否認國家基于國家發展戰略的需要對其進行必要的干預。在現代福利行政背景下，對公民基本權利科以社會性義務是具有理論與現實依據的。所以，將“生育權”定性為公民基本權利，并不意味著公民在行使此權利時可以無拘無束、為所欲為，而應當受到國家發展戰略和社會現實條件的制約。國家據此干預生育，鼓勵甚至要求公民“有計劃地生育”，仍然具有正當性與合法性。第三，將“生育權”定性為公民基本權利，可以從法理上遏制“計劃生育”國策執行中諸多侵犯基本人權之舉，從而鞏固“計劃生育”基本國策的正當性與合法性基礎，也有利于減輕國際輿論壓力，回應人民權利訴求。第四，將“生育權”定性為公民基本權利，也為我國現行“計劃生育”基本國策在今后依據社會條件的變化而采取的調整預留了法理空間。隨著我國經濟社會的加快發展，人口結構的急劇轉型，“人口紅利”日益消耗，老齡化社會提前到來，我國有必要從國家政策層面重新審視“計劃生育”問題，有必要對“計劃生育”的基本國策做出戰略性調整。將“生育權”定性為公民基本權利，有助于從法理層面為“計劃生育”基本國策的調整提供理論支持。

(二)立法體系的協調完善在法理層面正本清源之后，還應當對現行計劃生育立法體系進行進一步的協調與完善。具體而言，在對待與生育權有關的國際法文件上，應當采取積極的態度，勇于承擔國際責任，盡快批準和承認有關人權和生育權保障的國際法文件，從而一方面切實提升國內人權保障水平，另一方面樹立起負責任大國的對外形象。在與“計劃生育”基本國策有關的憲法規定上，可以暫不修改有關條文的表述，但應當發展憲法解釋技術，啟動憲法解釋機制，將“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”的規定解釋為根據經濟和社會發展的變化可以調整目前的計劃生育政策，將“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”擴張解釋為包括個人生育行為，以規制科技發展帶來的生育問題。①在計劃生育基本立法的完善上，應當增加立法的可行性，并且確立和落實“權利本位”的立法指導思想，修訂有關“義務本位”的規定，加強計劃生育服務職能，承擔起國家對公民的責任。在相關行政法規、地方性法規的修訂完善上，應當堅持依照立法權限立法，杜絕以罰代管和自我授權，堅持“以人為本”的立法原則。在規章以下的行政規定的完善上，應當進行徹底的行政規定清理與審查工作，依據規則制定權限，修改和廢除有關違反上位法、自我授權、以罰代管的行政規定，結束計劃生育執法準據上的混亂和粗疏局面。

四、結語

總之，一個和諧穩定的社會，必然是一個尊重與保護每一個公民人權和尊嚴的社會?！吧龣唷弊鳛楣褡罨镜娜藱啵叫枋艿絿覒椃ê头傻那袑嵄Ｗo?！坝媱澤钡幕緡卟豢蓜訐u，并不意味著“計劃生育”國策的執行手段和方式不需要隨著經濟和社會發展的實際情況做出調整。尤其是在現如今計劃生育執法正當性極度缺失的情況下，探討國家干預公民生育的倫理與法理依據，對其進行正當性與合法性修復顯得極為緊迫和重要。

作者：吳歡單位：浙江大學光華法學院