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《中國衛生法制雜志》2014年第四期

（一）衛生行政執法中取締的法律屬性

主要觀點對于取締的法律性質，我國行政法學界主要有四種觀點：

1．取締屬于行政處罰持這種觀點的學者認為，首先，取締在法條中往往列入法律責任一章，和各種行政處罰并列表述；其次，行政處罰和取締都是對違法行為的一種嚴厲的具有懲戒性和終結性的行政行為，以違法行為為前提，并以制裁為結果。全國人大法制工作委員會經濟室、全國人大法制工作委員會人口衛生體育研究室、衛生部衛生監督司、衛生部政策法規司編著的《行政處罰法釋義》以及我國著名行政法專家應松年、馬懷德主編的《行政處罰法學習輔導》等著作中都鮮明地闡述了這一觀點［7］。

2．取締屬于行政強制措施持這種觀點的學者認為取締的“外部特征”符合行政強制措施的特點，即行政機關直接強制相對人停止未經許可的活動或行為，并恢復到未進行活動或行為之前的相同狀態。其主要依據就是衛生部的1998年批復。因此，將取締認定是一種行政強制措施，而不是行政處罰，即不適用《行政處罰法》中關于聽證的程序規定。

3．取締具有行政強制措施與行政處罰的雙重性有學者認為，從實踐操作來看取締實際上屬于綜合性的行政執法措施，包含了行政強制措施與行政處罰的內容［8］，即是一種以行政處罰手段為主，兼有行政強制措施的綜合性行政行為，應當適用《行政處罰法》與《行政強制法》的相關程序。4．取締屬于行政措施持這種觀點的學者認為，取締的法律性質及其目的與行政強制措施和行政處罰不同。而在《行政強制法》出臺后，由于缺乏對取締明確的法律解釋，所以在現階段，將取締僅僅認為是一種行政措施更為適當。如行政部門取締令的同時，要采取查封場所、設施或財物等行政強制措施，則應以法律法規有明確規定為依據［9］。

（二）衛生行政執法中“取締”是否屬于行政強制的分析

在《行政強制法》實施之前，行政法學界對取締法律屬性的爭論主要集中于行政強制措施與行政處罰兩類。在《行政強制法》實施后，我們必須按照《行政強制法》的規定重新審視衛生法律法規中關于取締的規定，以甄別取締的法律屬性，只有這樣才符合行政合法性原則。在審視、甄別之前，我們有必要明確認定“行政強制”的理論標準，這一標準是甄別取締性質的理論基礎。

1．認定行政強制的標準（1）關于行政強制措施的評價標準根據《行政強制法》中有關行政強制措施的定義以及相關行政法學理論，我們得知，行政強制措施是一種“限權性”行政行為而不是處分性行政行為，它表現為對當事人權利的限制而不是剝奪［10］。另外，它是一種“暫時性的從屬性行為”，即為了達到某種行政管理秩序而采取的暫時性手段，而不是行政管理的目標，是一種為另一種行政行為服務的輔助性行為，具有預防性、保障性的特點。如限制人身自由是為了防止該人繼續危害社會，對財產的查封是為了防止該財產的轉移，從而防止事后的處理決定得不到執行等。再次，它是一種“可復原性行為”，即行政強制措施實施結束后，相對人的人身權及財產權可以恢復到被強制前的原本狀態。最后，它是一種“物理性”行為，行政行為可以分為意思行為與實力行為（即物理性行為），行政強制措施屬于后者。大量的行政行為與民法上的法律行為一樣，是一種意思行為，如行政命令、行政許可、行政處罰、行政確認、行政裁決、行政征收、行政征用等，都是一種意思的表示，不具有“物理性”。而另外一些行政行為，它雖然也包含一定的意思，但主要表現為一種強制性的動作，具有物理型態，因而被稱為物理行為或實力行為。行政強制措施中對人身的強制約束，對財物的查封、扣押、凍結等強制性動作，即屬于這種“物理性”行政行為。（2）關于行政強制執行的評價標準《行政強制法》中定義的行政強制執行必須符合一個重要標準，即行政強制執行應當以行政相對人事先存在拒不執行某項行政決定作為前提。這一標準以國外的“基礎行為與執行行為分合說”為理論基礎。在國際行政法的學理研究中，對于行政強制有“基礎行為”與“執行行為”的劃分，《行政強制法》中對行政強制的兩種分類如果按此理論區分，即可以理解為：行政強制措施是“基礎行為”與“執行行為”合二為一的，而行政強制執行中“基礎行為”與“執行行為”則是分開的。

2．衛生行政執法中的取締不屬于行政強制筆者認為取締的法律目的和法律性質與《行政強制法》定義的行政強制措施與行政強制執行均不相符。同時，將取締理解為包含行政強制措施的綜合性法律行為也缺乏理論依據。其不屬于行政強制措施的主要原因包括：首先，取締具有處分性，是對相對人權利和資格的禁止或取消，而行政強制措施則只是對相對人權利的限制而非剝奪。其次，取締的目的是使非法醫療行為或非法醫療機構歸于消滅，具有強烈的目的性與徹底性，這與行政強制措施的暫時性與從屬性不符，且更不可能是一種“可復原”的行政行為。最后，雖然《無照經營查處取締辦法》中賦予工商行政部門查封扣押的職能，但正如同款規定的進入現場檢查與調查了解情況顯然不應理解為取締的內容一樣，本款只是規定了工商行政部門在“查處取締”時可以行使的行政手段，而并非對“取締”的內容進行定義。而且，在《行政強制法》出臺后，尚沒有法律解釋明確取締屬于《行政強制法》第九條第五項中“其他行政強制措施”。因此，行政機關依據取締使用查封、扣押是對《行政強制法》的擴大解釋，違背了《行政強制法》保護相對人不受公權力侵犯的法律目的。從衛生行政執法實踐而言，也不宜將其界定為行政強制措施。因為如上所述行政強制措施是一種“暫時性從屬性行為”，是一種為另一種行政行為服務的輔助性行為，一般情況下是為罰款而服務的輔助性行為。對違法行為先行采取取締“行政強制措施”，往往會打草驚蛇，使取締后的調查取證以及行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。通過對行政強制執行與取締的特點比較可以看出：在我國當前關于取締的相關規定中，行政機關的取締或是做出罰款、沒收等決定，或是采取查封扣押等措施，并不是對事先存在的行政決定加以執行，即無“基礎行為”，談何“執行行為”因此，取締也不符合《行政強制法》關于行政強制執行的定義。

3．取締的法律屬性是行政處罰筆者認為，取締應屬于一種行政處罰。首先，取締與行政處罰均具有法定性。取締的設定、實施主體與對象等都符合行政處罰的相關特點，即符合《行政處罰法》中“其他行政處罰種類”的基本要素。而且，取締在法條中往往列入法律責任一章，和各種行政處罰并列表述。其次，取締與行政處罰均具有制裁性。取締與行政處罰一樣，均以維護社會秩序為其目的，且以存在相對人的某種非法行為為前提。例如，非法采供血、非法行醫等都是對社會醫療衛生秩序的破壞，應該得到制裁。而取締則通過使其“完全消滅”的制裁，維護應有的醫療衛生秩序。最后，取締與行政處罰均具有最終處分性。取締與行政處罰都是對相對人權利的最終處分，而不是暫時的，而且這種處分也不具有可恢復性。如沒收違法所得即最終剝奪相對人的財產權，當事人的救濟途徑并不影響這一處分的實施，而且除非行政處罰決定被取消，否則被剝奪的財產權利也無法得到恢復。同樣，取締由于是要將非法組織或非法行為歸于消滅，自然也是一種最終處分，不具有暫時性或可恢復性。筆者認為衛生行政執法中的取締符合《行政處罰法》的規定，其應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。

作者：李懿李筱永單位：首都醫科大學衛生管理與教育學院