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一、《大清新刑律》在立法上移植西方刑法的主要表現

首先，西方資產階級刑事立法原則在《大清新刑律》中的引進。①罪刑法定主義。《大清新刑律》刪除比附之制，并引進西方罪刑法定主義原則，具體體現在草案的第10條:“凡律例無正條者，不論何種行為，不得最罪。”②預防主義的刑罰目的。為了制定出“一部能被外國列強所接受的法典”，中國的立法者不得不拋棄傳統的“絕對主義”，轉而采納預防主義，強調刑罰最犯罪人的教育感化功效的趨勢，如在總則中規定“凡未滿十二歲人之行為，不為罪，但因其情節，得施以感化教育”。其次，西方資產階級刑罰制度在《大清新刑律》中的引進。①“破舊”。《大清新刑律》廢除了舊律中杖、徒、流等五種刑罰，改為死刑、徒刑、拘留、罰金、的主刑并加褫奪公權與沒收兩種從刑，且死刑只用絞，廢除了以前將犯人身首異處的斬刑。②“立新”。時效、緩刑、假釋等制度在《大清新刑律》中的首次確立，反映了刑事立法在科學性上的進步。

二、《大清新刑律》移植西方資產階級法律的歷史意義

首先，《大清新刑律》瓦解了中國封建社會長期以來諸法合體、民刑不分的傳統，將刑法單獨定位于刑事法律，并在此之外制定專門的民事、商事法律，從而避免了傳統“重刑輕民”現象的繼續延續，開啟了中國法律的現代化。其次，《大清新刑律》將正文分為總則與分則的做法被當時的學者譽為“要而不繁，簡而得當，溝通中外，融貫新舊，實為當時最進步最完善之法典”。中國刑事立法的結構實現了巨大變革，與當時世界立法模式的潮流相融合一致。再次，《大清新刑律》第一次在中國刑法史上明確確立了罪刑法定原則、法不溯及既往等刑事立法原則、設定緩刑與假釋制度等，體現了近代西方資產階級人道主義的色彩，這些舉措在當時社會都具有時代的先進意思。最后，《大清新刑律》雖然在清末沒有得到實施，但它在民國前期卻發揮了重要作用。它移植了近代資產積極刑法典的體系、體例和內容，符合當時政權維護社會秩序的需要，在對其稍作修改并刪除《暫行條例》的基礎上以《暫行新刑律》的形式得到了正式的實施，從而使中國的刑法現代化得以繼續推進。

三、清末法律移植對我國的現代啟示

分析清末修律，特別是制定《大清新刑律》中法律移植的經驗與教訓，對我國當今和以后的法律移植具有重要的借鑒意義。中國法制現代化的進程離不開法律移植。

第一，進行法律移植的前提必須是出對本國法律發展與完善的內在需要，是主動的移植而不能被動。清末修律期間中國封建法律體系保守且滯后，從本質上來講不具備主動移植法律的條件，但是迫于外國列強的壓力及收回領事裁判權的政治需求又不得不為之，這種移植違背了法律發展的客觀規律，甚至充滿了急功近利的色彩，也就注定了清末修律的失敗。在我國當下與今后的發展中，應當科學的認識法律移植，要尊重歷史規律，在經濟基礎與社會發展的內在需求與推動下去主動吸收與我國情形相適應的的外國法律，不可貿然進行僵硬的移植。

第二，重視法律移植的本土化。清末法律移植最大的缺陷就是單純的摘抄與生搬硬套外國的法律，而忽略了其生長環境與社會屬性，造成移植來的法律與本國現有法律無法真正的融合，更無法使其在中國生根發芽。在法律移植時，首先必須弄清本國的現實國情，看是否具備了成熟的法律環境，再循序漸進地引進外國法律。其次，必須研究本國民眾的價值觀念及本土文化，以便移植的法律能夠很快被民眾所了解和遵守。再次在移植法律時必須有選擇性，不能盲目跟隨世界立法或學術潮流，判斷法律移植是否成功不是簡單的看立法的先進性，而是取決于它在今后長遠的社會發展中能否持續有效的發揮作用。最后，在選擇移植外國法律的基礎上應當改造本國不合理的本國資源，使外來法律能夠很好的生存下去，這是法律移植的關鍵所在。

第三，積極推動我國的法學教育，發揮法學家的作用，促進法學的對外交流。清末修律的過程中培養了一大批法律專業人才，他們不僅對當時的法律修訂起了至關重要的作用，在后期的法律思想傳播與對外法律交流中也有著積極的影響。

本文作者：胡晴單位：蘭州大學