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一、當下教師懲戒行為亟需行政法的規制

事實上，對于教師懲戒權的濫用和怠用情況，法律作為國家制定的調整社會關系的強制性規范對規制教師懲戒權的行使發揮了一定作用。特別是對于教師濫用懲戒權致使學生權益受損的行為，民事法律規范能在一定程度上保護學生的合法權益，并為教師懲戒權的行使劃出邊界。比如，《民法通則》第一百一十九條規定“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用”。《侵權責任法》第十六條也規定“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入”；第三十八條則規定“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”等等。但依靠民事法律法規來規范教師懲戒權的行使存在著嚴重不足。這種不足主要體現在以下三個方面：

其一，民事法律規范側重于限制教師懲戒行為的濫用，并不能有效規制教師消極怠用懲戒權的現象，甚至在一定程度上加劇了怠用現象的發生。由于教師行使懲戒行為而侵犯學生健康權等民事權利的諸多案例漸次呈現于報刊，作為被告的教師往往敗訴并承擔一定的民事責任。這樣的結果帶給教師的沖擊絕非普通民眾所能感知。他們在“無過便是功”的想法驅使下，自然選擇怠于行使懲戒權的方式，以求自我保護，或者干脆對學生選擇放任，任其所為而不加禁止。

其二，民事法律規范對教師懲戒權的規范更多是救濟性的，而且只針對已發生了因教師懲戒權濫用而侵害學生合法權益的情形，對那些懲戒明顯失當但尚未達到民事侵權程度的行為顯得無能為力。教育教學活動中的懲戒行為具有多樣性和多變性的特點。除了可能造成學生合法權益受損的體罰之外，常見的還有批評、隔離、勒令悔過、留置、剝奪某種特殊權利、罰作業、罰做事、找家長、沒收物品、賠償損失等等，這些懲戒行為即便不符合比例原則、超出學生因過錯應承受的懲罰幅度，也基本上不會侵犯學生的民事權利。因此，民事法律規范是不可能對教育懲戒行為加以有效規制的。

其三，民事法律規范雖然劃出了教師懲戒權行使的底線，但僅僅由民法來規范教師不能做什么還遠遠不夠，更需要其他法律部門來規范教師應當做什么、具體該如何做。民法是調整平等主體之間的財產和人身關系的法律規范，教育法則是調整教育行政關系的法律規范，兩者的區別在于教育行政法律關系中的主體之間具有明顯的隸屬性。對于教師懲戒權而言，作為被懲戒對象的學生本身就是教育環節的被管理對象，因而，運用民法規范來處理具有一定隸屬性的教育行政法律關系也是不合理的。顯然，單純通過私法途徑規范教師懲戒權的行使已不能適應社會現實的需要，公法特別是行政法的主動介入就顯得至關重要。盡管也有論者認為教育法是一個獨立的部門法，但教育法具有明顯的行政法屬性，更多時候被歸入行政法部門。和其他部門法律不同的是，行政法所調整的法律關系當事人地位不平等，代表國家公權力的教育行政機關在教育過程中主導著教育的發展，教育目標的實現也與教育行政機關的行政行為密切相關。因此，行政法在應對教師懲戒權問題上的主動介入，對于調整和規范教育行政行為、平衡教育行政法律關系主體各方的權利和義務有著不可替代的作用。

二、教師懲戒權行使中行政法規制的缺失

有學者認為，由于在我國現行的行政法律規范文本中，尚不存在“教師懲戒權”的明確法律概念，因此教師懲戒權的行使缺乏法律依據，并由此認為法律意義上的教師懲戒權僅是一種應然權力，而非現實存在的權力。然而，一項權力存在的關鍵在于該權力有法律規范對其進行一定程度的規定或者通過法律解釋足以被認可，而并不一定需要法律規范在形式上存在學術性很強的概念表述。縱觀我國現行的行政法律規范，完全可以找到教師懲戒權的法律依據。《教師法》（文中無特殊說明，均指中華人民共和國現行有效的法律法規，下同）第八條規定，制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為，批評和抵制有害于學生健康成長的現象，是教師應履行的義務，雖未明確規定教師懲戒權，卻也為教師實施懲戒權作了必要的限定。當然《教師法》第七條規定的教師享有“指導學生的學習和發展，評定學生的品行和學業成績”的權利，以及第二十八條規定學校及其他教育機構有“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”的權利，則明確規定了教師對學生的管理指導權和學校對學生的管理處分權。教育部通過處于法律位階之下部門規章的形式，進一步規范了教師懲戒權的行使。以義務教育為例，教育部頒布的《中小學班主任工作規定》第十六條明確規定：“班主任在日常教育教學管理中，有采取適當方式對學生進行批評教育的權利。”這給中小學班主任這一特殊的教師群體懲戒學生提供了直接法律依據。同時，《義務教育法》第二十九條也明確規定，“不得歧視學生，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生合法權益”，對教師的懲戒權手段進行了限定，可以看作是教師行使懲戒權的行政法規范體系完善的信號。不過，雖然教師懲戒權的行使并非完全沒有法律依據，但應該承認現行的法律規范與教育活動的現實需要相比仍有待完善。當下行政法律規范對教師懲戒權的規制存在著諸多不足。

第一，有關法律規范中的概念較為模糊，與法律的明確性要求不相適應。法律規范的基本特點之一就是確定性，從而確保其嚴肅性和權威性，為實踐提供可參照的范例。我國有關法律規范對教育懲戒措施的模糊概念，使相關法律規范的確定性大打折扣。比如《義務教育法》第二十九條規定：“教師應當尊重學生的人格，不得歧視學生，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生合法權益。”其中如何界定變相體罰以及體罰與一般懲戒的區分標準，理論上眾說紛紜，現實中標準不一。從實際執行來看，這樣的規定宣示作用遠大于規范作用，在強調保護受教育者利益的同時，并沒有明確受教育者的利益底線，不僅引發教師在行使懲戒權時的遲疑，也造成受教育者在維護自己合法權益時的困難。同時，該法的規定過于原則性，對“體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴”等行為沒有詳盡解說，實際不可能成為直接援引使用的法律根據。

第二，下位法對上位法的細化作用依舊空泛，缺乏實際可操作性。法律層面的原則性規定僅解決了權力有無的問題，而下位法對權力如何行使問題欠缺具體規定，對教師懲戒權行使問題上的自由裁量權缺乏必要限制。以《中小學班主任工作規定》為例，該規定僅明確了“日常教育教學活動”這一較為空泛的前提、懲戒方式與失范行為之間的相當性原則以及“批評教育”這一懲戒目的，而缺乏對教師懲戒權的具體適用情形、可選擇的具體懲戒方式等重要內容的具體規定。雖然該規定第二十一條作出了“各地可根據本規定，結合當地實際情況，制定中小學班主任工作的具體實施辦法”的立法授權，但各地教育行政管理機關一方面缺乏對教師懲戒權的科學認識和系統研究，另一方面也缺乏從實踐中總結經驗并制定切實可行規則的魄力，導致各地對該規定的實施細則往往只是關注學校以及本地教育行政管理機關如何對班主任進行培訓、管理等事項，而忽略了師生關系問題上教師懲戒權科學合理行使的問題。

第三，有關法律規范體系過于籠統，細化規定的覆蓋范圍不足。教師懲戒權既是一個法學問題，也是一個教育學問題。由于不同教育階段有著不同的教育理念和教育規律，所以籠統而不加區分地規定教師懲戒權問題并不合理。我國行政法律規范對教師行為的規制是區分教育階段的，這也要求一個合理的教師懲戒權規范體系應盡可能覆蓋所有教育階段。而現實情況則不容樂觀。一方面，法律法規對于高等教育階段教師是否享有懲戒權以及懲戒權如何行使缺乏較為明確的規定。另一方面，既有法律法規僅明確了班主任等具有日常管理責任的教師享有懲戒權，而對普通任課教師以及代課教師、實習教師等群體是否享有懲戒權缺乏相應規定。科學區分不同教育階段的教師所享有的懲戒權，并根據各階段特點作出具體明確的細化規定，將有助于完善教師懲戒權規范體系。

第四，有關法律規范體系不完整，缺乏對教師怠于行使懲戒權的處理規定。教師懲戒權不僅是教師的職業權利，更是國家教育權的組成部分，具有鮮明的權力屬性。作為一種權力，除要在法律范圍內行使不越權之外，也要求積極作為而不能怠用失位。雖然我國《教師法》、《中小學班主任工作規定》等在不同程度上規定了教師懲戒權的相關內容，但卻缺乏有效的監督機制處理教師消極怠用懲戒權的情形，無法督促教師積極行使懲戒權。現行法律法規對教師教育管理行為的評價主要是通過考核制度來實現的。我國《教師法》也設有專章來規范考核制度，《教師法》第三十四條規定通過考核等方式提高教師素質，第二十三條規定，考核應當客觀、公正、準確，充分聽取教師本人、其他教師以及學生的意見。教師本人消極行使懲戒權自不用說，學生群體對此不僅并無反感甚至高度擁護，其他教師也沒有足夠的動力去反映現實中的問題，這就導致現有考核制度難以有效促使教師積極行使懲戒權。

此外，教師懲戒權的行使缺乏程序性規定也是當下亟待解決的問題。不經法定程序隨意懲罰學生，必然會加大教師使用懲戒權的任意性，導致懲戒失序，嚴重侵犯學生的合法權益，加劇師生關系的惡化，不利于懲戒的教育效果。雖然我國的法制建設已逐漸開始重視程序的作用，但教師懲戒權的行使缺乏程序性規定也是不爭的事實，從而在一定層面上造成教師懲戒權的濫用。在教師懲戒權的行使中引入程序性規定，對于提升懲戒效果、改善師生關系、維護師生合法權利都將具有重要意義。

三、完善教師懲戒權行使的行政法律規范

在我國法治現代化及教育現代化的大背景下，教師懲戒權的行使作為教育過程中的法律問題，需要健全而合理的法律制度予以規范和保障。在民事法律規范積極介入的同時，也需要行政法律規范的規制。

第一，遵循教育規律，合理規定不同教育階段教師的懲戒權，建立較為完善的懲戒權法律體系。教師合理行使懲戒權，首要的是有法可依。通過加強立法，制定旨在總體性規范教師懲戒行為的法律法規，如《教師懲戒條例》等規范教師懲戒權，為實現懲戒行為制度化、合法化提供明確有效的法律依據。結合不同教育階段的具體特點，具體問題具體分析，有針對性地對教師在各教育階段行使懲戒權需要注意的問題進行較為具體的規定。從教師懲戒權的具體內容看，世界各國有著不同的規定，但一般來說，學生的行為必須具備以下要件，教師才可以實施懲戒：（1）違規性，即形式上違反了包括行政文件、校規校紀在內的規范性文件的有關要求；（2）破壞性（客觀危害性），即要求在事實上造成對學習秩序、學校紀律的損害，影響正常的教育教學活動的進行或影響本人或他人的正常學習生活；（3）主觀上存在故意或過失；（4）行為系學生個體所為，學生有能力控制其行為的產生與發展。就懲戒方式而言，有必要在法律法規中予以合理規范，在不干涉教師專業自主的前提下，通過確立懲戒形式的法定原則，采用列舉方法為教師懲戒提供可選擇的方式，嚴禁教師自創或自設懲戒形式［7］，實現良性的教育懲戒。

第二，建立健全監督機制，遏制教師怠于行使懲戒權的現象。教師懲戒權之所以有存在的必要，就是因為教師在教育活動中對受教育者的適當懲戒有助于教育目的的實現。而教育目的的實現作為教育活動追求的核心價值之一，客觀上要求教育活動的直接參與者———教師，主動履行自己的職責，積極促成教育目的的實現。與此同時，教師的懲戒權作為具有公權力性質的存在，在依法行使的同時，也要求積極行使，不得消極怠用。針對現實中某些教師出于特定原因而怠于行使懲戒權的現象，從制度層面加以規制顯得十分必要。在制度方面，既需要劃定行使懲戒權的范圍和幅度、也需要對怠于行使懲戒權的監督機制進行設計。在實際操作層面，要求學校及上級教育行政管理部門充分發揮其監督作用，改革創新教師考核評價制度，積極開展督導、培訓，建立起由各級教育督導組織、校內外專職監督員以及各種媒體共同組成的縱橫交錯的教師懲戒權行使監督體系，提高教師的職業素養和法律意識，教育并督促教師履行懲戒義務，對教師怠于行使懲戒權的現象進行處理，讓廣大教師對受教育者的失范行為想管、敢管、會管。

第三，重視程序在合理行使教師懲戒權中的作用，制定相對完善的程序性規定。我國有著長期的重實體、輕程序的法律傳統。隨著社會的進步，程序作為“看得見”的形式正義所體現出的價值逐漸為人們所接受。在教師懲戒權問題上，教師既是權利的享有者也是實施者，目前的法律法規除了對教師集體懲戒權的行使作出了某些程序性規定之外，對教師個體懲戒權的行使尚無較為具體的規定。建立科學合理的懲戒權行使程序，不僅能讓懲戒權的行使以公開、規范的方式進行，賦予懲戒行為形式上的正當性，而且可通過加大教師和學校的懲戒成本抑制教師懲戒權的濫用。懲戒權行使應遵循法定程序，無法定依據或不遵守法定程序的應被視為非法懲戒行為。在發達國家和地區，教師懲戒學生一般要遵循調查取證、通知學生及其監護人、告知學生被懲戒的事由和將要受到的懲戒、學生或人申辯、教師作出懲戒決定、告知學生及其監護人懲戒的具體內容和形式以及學生享有的申訴權、備案并向學校或其他相關部門報告等一系列程序。不同的失范行為所遵循的程序也有所不同，一般來講，失范行為的嚴重性往往和懲戒所要遵循程序的復雜程度成正比。這樣更有助于限制教師濫用懲戒權，避免侵害學生的合法權益。

第四，積極發揮校規校紀、地方性規定等其他規范性文件對于規制教師懲戒權的細化作用，建立訴訟之外的多元糾紛解決機制。從本質上講，教師是由法律授權，并代表學校行使包括懲戒權在內的國家教育權的特殊主體，教師的懲戒行為將直接對受教育者的權利產生直接影響，故教師的懲戒行為完全符合具體行政行為的構成要件，是具有行政法性質的行為。這就不可避免地涉及由于懲戒權行使不當而引起的行政訴訟等司法救濟問題。依據我國法律，法院對相關案件的審理只能依據法律法規并參照規章對具體行政行為的合法性進行審查，而規章以下的其他規范性文件在審查具體行政行為合法性中的地位尚不明確。針對上位法對教師懲戒權規定過于空泛的現象，一些學校或地方教育行政管理部門制定了例如校規校紀等具有規范性文件性質的規定，以求規范教師懲戒權的行使。雖然這些規定在實際工作中也起到了重要作用，但有學者認為，這些規范性文件不能作為認定具體行政行為合法的依據。

事實上，《行政訴訟法》中“依據法律法規，參照規章”的規定是一種從法律淵源角度出發的效力規定，在肯定法律法規及規章權威性的同時，并沒有排除其他規范性文件因上位法的授權而使其內容獲得能夠證明具體行政行為合法性的能力。對于現實中大量存在的涉及教師懲戒權行使的校規校紀、地方性規定，如果是根據上位法授權性規定產生的，那么在行政訴訟中，完全可以作為判斷教師懲戒行為是否具有合法性的依據。當然，司法是解決矛盾的最后一道屏障，而因教師懲戒權引發的矛盾多數并不需要通過司法途徑來解決，所以在司法途徑之外，積極發揮申訴、復議等訴訟外糾紛解決機制的作用就顯得十分重要。

作者：高杭單位：西北師范大學法學院