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一、基本理論介紹

平衡論學派創立于我國90年代初期，90年代中后期開始在行政法學界占據主導地位。平衡論由北京大學羅豪才教授倡導并不斷使之完善。平衡論著眼于公民權利與行政權力這一憲政或行政法的基本矛盾，相比管理論是一種進步。平衡論學派主張行政法是平衡行政主體與相對人的權利義務關系，兼顧公共利益和個人利益，既要保障行政權不侵犯公民個人權利，又要保障行政主體順利管理社會這一目的的實現。實現從權力與權利的分配到司法救濟的“動態平衡”。但是平衡是法律的基本社會功能，因為，法律就是社會各種利益的平衡器，就這個意義而言，平衡很難說是行政法的基本功能，至少不是行政法特有的功能。應該說，平衡論中既要保障公民權利又要保障行政權的順利實施這一目的是完全正確的。但是問題是，行政法作為協調政府權力與個人利益的法律到處充滿了公權力與私權利的激烈碰撞。

而且，公權力的背后是一套國家暴力機關，私權利的背后是一套法律文本，行政主體與行政相對人是處于管理與服從的地位。這二者平衡從何說起呢？我認為，只有堅持控權論才能做到這種平衡，才能實現平衡論的目的。控權論是由權力的本質屬性決定的，權力意味在一種社會關系哪怕是遇到反對也能貫徹自己意念的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。同時權力還具有擴張的本性。平衡論恰恰就是漠視了行政權的本質屬性，這種模式是由于對權力認識的無知、對歷史缺乏反思和對現實生活中私權利不斷受到行政機關強暴的視而不見造成的。堅持平衡論只會重新走向實質上的管理論。這當然對我國行政法學的是極為不利的，也是極不負責任的。從另一個方面來說，“現代社會中的行政體系都有明顯的層級性，此層級性的行政體制被不少學者稱為科層制”“現代社會中，科層制與社會的分離狀態卻是明顯的，主要表現是科層的利益與社會利益不一致。……科層的各個層次之間的聯系比科層整體與社會之間的聯系還要密切。……服從科層的獨立利益、獨立意志比服從社會的獨立意志還重要”。現代科層制容易形成行政體系的利益集團。且在現代科層之中，作出決策的主題是與社會事態最遠的主體，而離社會事態最近、了解社會事態狀況的主題卻沒有決策權”。而控權論的貫徹則可能會改變行政體系的內部結構和其內部的權力摩擦而提高行政效率。

二、我們為什么需要控權論及中國現狀

我堅持控權論并不是因為它源于西方，而是它源于人性的反思和對權力的警惕。我們不僅需要在行政法的內容上限制行政機關的權力，而且在司法審查上能夠限制行政權的擴張及濫用。而行政權控制的難處就在于普通的政治國家的強大而市民社會的弱小，我們的情況更為危險。

（一）行政自由裁量權難以控制。在二戰以前，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”。在當時，行政機關的權力是極其弱小的，行政機關是沒有什么自由裁量權的。“行政機關決定的給予私人的制裁，必須得到立法機關的授權，授權的方式是控制行政行為的規則”。司法機關的作用就是確保行政機關沒有超越或歪曲這些授權。二戰后，羅斯福改變了原來自由放任的經濟政策開始推行新經濟政策，國會通過一系列帶有概括性很強的法案授予行政機關許多權力，行政權開始全面管制工業企業。福利國家也使現代國家“把制定旨在促使人民可以作為自己的權利來要求這種付給的方針政策，自覺當作國家的使命。……今天，除維持治安和確保稅收這樣一些傳統的權力外，與人民福利緊密相聯的非權力性的管理作用，在行政活動領域越來越占了更大的地位”。……再經一、二次大戰，福利國家、保護國家、助民行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸被介紹，行政職能遂呈幾何級數之增繁多涉，行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求日益迫切……”立法機關面對如此眾多的事也無能為力，只能通過概括性條款授權給行政機關根據具體情況自由裁量。行政自由的裁量權在我們國家泛濫成災。立法上的概括性和不可操作性倒為行政機關留下較大的解釋空間。司法機關只能審查行政機關的具體行政行為的合法性，對其合理性一般是不進行審查的，除非行政機關的具體行政行為將會導致極為不公正的后果。而且，我國司法目前的地位及狀況，也沒有對行政機關的權力進行控制的欲望，這點一上與西方國家相去甚遠。

（二）行政立法權的復興。立法權屬于由人民產生的議會，行政立法權缺乏應有的合理性。“針對私人行為的強制性控制必須由立法機關予以授權，并且，根據禁止授予立法權原理，立法機關必須頒布規則、標準、目標或某個‘可理解的規則’以指導行政權力的行使”。但是立法機關面對現代社會越來越專業、越來越繁榮且多變的社會感到力不從心。混亂的社會秩序和產權界定還等著一部部法律的出臺。行政機關正好彌補了立法機關的無能，行政立法的靈活性及行政機關龐大的網絡機構也為適應多變的社會進行立法而不斷深入的調查。但是行政機關畢竟不是民選的議會。人們擔心大量的行政立法使行政機關變得難以控制，司法審查也會因為缺乏具體規則指引而無法控制行政機關的權力。行政立法權在我國的狀況同樣令人擔憂。更為重要的是，能夠認識到大量行政立法危害的人還不占多數。在我國，最高一級的行政立法是由國務院制定的行政法規，效率僅次于法律。其次便是更繁多的部門規章和地方性政府規章。這些不同效力層次的行政立法構成我國法律體系的絕大部分。行政立法過程中參與的非民主性、社會中的聲音很難被行政立法者所知悉以及行政機關自身利益牽扯等問題將是我國行政法要研究的問題。

（三）市民社會與政治國家的對比關系。市民社會與政治國家的對比關系看似與行政法的控權論沒有關系。其實，若是沒有強大的市民社會的支持，私權利是難以面對強大的公權力的，甚至行政法的控權論也是一句空話。強大的市民社會也為行政權力回歸社會做好了鋪墊。市民社會與政治國家的矛盾與發展，構成了西方法治發展的基本脈絡。同時，西方法治的分殊趨同及當代走向和東方國家法治進程同樣深孕于國家與市民社會多樣而又趨同的辯證發展中。只有強大的市民社會，才有可能對抗強大的政治國家，才能使行政權得到更好的限制，才能使公民個人利益得到更好的維護。只有讓社會掌握更多的財富，市民社會才能得到獨立且健康的成長。在我國，市民社會發展的歷史極其短暫。先天不足后天失調是中國早期市民社會的真實寫照。只有市場經濟條件下，人們對市民社會的呼聲才越來越高。社會不能控制大部分所有權也是中國市民社會發展遲緩的一個重要原因。培育和發展中國的市民社會還必須發展市場經濟、形成多元利益格局和國家政治上的松綁。

（四）特殊的歷史與特定的現實，中國歷史能給我們提供的法治的養分極其貧乏。同樣，在歷史上，對權力的控制的呼聲也極其弱小。中國現在的法治類型屬于“追趕型”，其主要特征是：屬于“后發型”法治，即從時間上看，它相對于西方法治發達國家是一種相對滯后的“現代法治”；屬于“外生型”法治即我國現代法治要素基本上不是在國內生長而成的，這種法治的特點就是需要政府的積極推動作用，同時由于中國的市場經濟處于初級階段，需要政府強有力的手以調配社會資源，建立各種與市場經濟相適應的社會制度。它完全不同于英國那種“自發型”的法治。“追趕型”的法治強調構建多于經驗的積累，多為政府主導型法治，行政權一般都十分強大。

三、總結

從清末立憲革命到社會主義的市場經濟，中國已經走上法治不歸路如何擺脫法治的。“工具論”主義，追求現代法治的真諦，是擺在所有法學學者面前一個不能回避的問題。作為社會主義新型法治，其基本精義是“治者先受治于法”而我國法治的重點和難點也就在于行政權過大而且受到的制約較少而且其局面一時難以改變。作為法治的重要一面，行政法治負有更大的使命。如何擺脫歷史傳統加之于我們的權力至上觀念和“工具論”的法治觀念，推行人民主權新觀念是行政法學一個不可忽視的問題。作為行政法的基本理論的不斷完善，才能對我國行政法治有積極意義，控權論無疑是最好的選擇。只有在行政法中不斷地貫徹控權論，培育中國的市民社會，提高司法機關在國家權力體系及社會中的地位，提高立法的民主程度，完善立法程序，控權才不會是一句空話，中國法治的春天才會盡早到來，一個和諧的社會才能建立起來。

作者：文曉鵬劉鑒單位：西南政法大學法學院刑法專業博士研究生光山縣人民法院刑二庭庭長