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一、法學界對著名商標制度的質疑

與各級政府和工商行政管理部門等機關相比，法學研究者對著名商標制度似乎表現出了更為謹慎的態度。可以說，著名商標制度自其產生之初，就在法律地位、認定和保護模式等方面受到了不同程度的質疑。

(一)對著名商標法律地位的質疑

2001年修訂的商標法將商標劃分為一般注冊商標和馳名商標兩類，并無關于著名商標的規定。可以說，著名商標是地方立法的產物。這一點本無可厚非，因地方立法有先行性特點，可就法律法規未予規定但地方經濟社會發展實際需要的事項進行規定。但是，一些地方的著名商標制度突破了商標法的基本框架，其合法性值得商榷。如《商標法》第五十二條第(一)款規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權行為。該款明確，對一般注冊商標的保護應以“兩個類似”(即商品/服務類別類似和標識類似)為前提。然而，一些地方直接對著名商標實施跨類別保護，突破了上位法框架，如《甘肅省著名商標認定和保護條例》第十七條第(二)款規定“在非類似商品或服務上，他人不得復制、摹仿與著名商標相同或近似的文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，作為未注冊商標使用”等。2011年國務院法制辦公布的《商標法(修訂征求意見稿)》將“著名商標”寫入了商標法草案，明確地方有權對本地方的著名商標制度做出規定。該稿第十四條第(三)款規定“著名商標的認定和保護按照地方性法規、地方政府規章辦理”。但是，該款是不是就意味著地方立法對商標法基本框架的突破具有合法性，仍有待討論。

(二)對著名商標認定和保護模式的質疑

總體來看，對著名商標認定和保護模式的質疑主要出于以下兩個方面的考慮:其一，對商標“著名性”的認定是否具有科學性;其二，由行政機關對著名商標進行認定和保護的工作模式是否具有合理性。

1．對商標“著名性”認定科學性的質疑一種質疑的觀點是，商標是否具有“著名性”，取決于社會公眾內心判斷———或者說，商標著不著名，只能由市場(而不是某個認定人或認定機構)說了算。實踐中，一些省區對著名商標認定評價指標、保護范圍等問題進行不斷調整，力求其科學性和可操作性，如貴州省2012年出臺的《貴州省著名商標認定和保護辦法》，在2006年《貴州省著名商標認定暫行規定》的基礎上，修改和增加了關于著名商標評審委員會成員組成和評審程序的明確規定，借以提升評審結果的全面性和科學性。然而遺憾的是，無論如何修正，都無法從根本上改變著名商標制度“工商主導，政府推動”的這一基本工作方式。與無微不至的市場化調節方式相比，行政認定這種非市場化的方式必然有其主觀性，無法真實地體現商標的“著名性”情況。

2．對著名商標制度行政色彩的質疑濃厚的行政色彩是我國著名商標制度的一個顯著特點。一方面，商標所在地的工商行政管理部門是負責著名商標工作的主要機關;另一方面，許多地方政府通過出臺財政獎勵等方式，鼓勵企業積極創造、申報著名商標，有力地推動了相關制度發展①①。然而，行政部門主導的非市場化的商標制度是否會加劇公權力干預和市場競爭自由之間的失衡?進而，著名商標制度是否已經(或正逐漸)變成行政權下的商標制度異化的產物?此外，一旦著名商標數量被納入了地方政府政績指標，就難免有某些政府通過財政重獎、下達指標，甚至代為為企業“協調”等方式，追求著名商標短期數量提升。

二、對著名商標制度相關質疑的再思考

(一)著名商標的“正名”:對制度法律地位的再思考

2011年《商標法(修訂征求意見稿)》為對著名商標制度提供了一個“正名”的機會。依該款，各地對著名商標制度的規定有了上位法依據，不論該款是否通過，至少表明立法者對著名商標制度的法律實踐持一種基本認可的態度。然而，至少還存在兩個值得探討的問題。

1．《商標法(修訂征求意見稿)》十四(三)明確了兩種具有效力來源的規范性文件類型:地方性法規和地方政府規章———省級工商行政管理部門出臺的規范性文件不在其列。這意味著，省級工商行政管理部門出臺的規范性文件不是經商標法(如果該款通過的話)確認的有效規范淵源。因此，部分省區應加緊著名商標制度立法，及時提高規范法律位階，使其符合法律的要求。

2．即使該款能夠通過，各地對著名商標的保護仍應以商標法確立的基本框架為限，不能隨意突破上位法規定。在我國現行商標法和征求意見稿中，對一般注冊商標的保護遵循“兩個類似”原則;對馳名商標的保護，則可視該馳名商標的馳名性，予以一定的擴張，如不必須以“商品和服務類似”為前提。無論是嚴格遵循“兩個類似”還是馳名商標的跨類別保護，這些界限都是商標權和市場自由兩種法益長期博弈平衡的結果。商標權屬私權利范疇，商標法則是典型的規制平等主體之間權利義務關系之民商事法律。“法不禁止即為自由”是民商事法律的基本原則，即在法律沒有做出禁止性規定的領域，行為人得依其意愿自由行為。出于保障市場自由的考慮，此處的法律嚴格解釋為民商事基本法律，地方性法規和地方政府規章不在此列。顯然，著名商標不是馳名商標，不享有對馳名商標的特殊保護;對著名商標仍應按照一般注冊商標進行保護。地方無權突破商標法的規定，自行擴張著名商標權利邊界(如將著名商標權利涉及的類別擴展，對其進行跨類別保護)，壓縮權利相對人的行為自由。

(二)對著名商標認定和保護模式的再思考

1．對商標知名度認定科學性的探討誠然，公眾的內心認知是檢驗商標知名度的最好標準。然而何為公眾?法律沒有(也無法)給出確切的定義。為此，知識產權法(尤其是商標法)常常通過一些更顯而易見的標準對公眾的心理狀態進行推斷。例如，在著名商標的認定中，往往綜合考量該商標使用范圍、使用年限、廣告宣傳投入情況、商品/服務市場占有率等因素對其知名度進行推斷。顯然，這種法律上推斷不可能百分之百地還原客觀事實(如果將公眾的心理狀態看做一種客觀存在的事實的話)，但是，在恰當的機制保障下，卻能夠最大程度地反映商標知名度情況。

2．著名商標“行政色彩”產生的背景及合理性探討在中國，行政權力深深影響著社會經濟生活的各個方面，在這一語境下，著名商標制度“行政色彩”有其合理性。其一，商標保護的行政性是我國商標制度的一大顯著特點。經驗表明，行政主動干預與司法被動保護相結合的商標保護模式比起國外單純的“不告不理”的模式更加有效。工商部門既是企業名稱登記機關，又是不正當競爭行為的主要執法機關，賦予工商部門著名商標的認定權，可以從源頭上遏制搭便車牟利的行為，制止不正當競爭的發生。其二，著名商標制度不僅擔負著保障商標權人合法權益的作用，還隱含著推進地方商標戰略和品牌戰略，促進地方經濟發展的價值。各級行政機關也是實施知識產權戰略的主導力量，從這一角度考量，也宜賦予其相應的職權。其三，單純地通過引入司法權力或社會中介機構的力量，在司法獨立程度尚待提高，社會機構有待發展的今天，無法有效地避免公權力對企業經營的不當干預。一個社會的

生活方式決定了這個社會的法律制度，社會的生活方式和治理結構不發生根本變化，法律制度的提前注定要被徹底架空。3．一個真正的問題:法治如何對行政權力實現有效的制約對著名商標模式合理性的承認并不意味著現有制度不需要完善;恰恰相反，在現有條件下，一個真正具有現實意義的問題是:如何對著名商標制度中的行政權力形成有效的制約，確保市場自由和平等?這顯然是一個過于宏大的命題。就本文所討論的問題而言，一種可行的方式是，將著名商標的認定和保護工作納入法治政府框架內，嚴格劃定行政機關行使權力的界限。具體來說，應當包括以下幾點。一是，對著名商標的保護不應突破商標法的規定，防止對著名商標保護“矯枉過正”的傾向，避免為市場的自由競爭人為地設置障礙，侵犯權利相對人的合法權益。二是，嚴格保證各級審查程序的運行。保障審查層級，有利于加強監督，避免工作人員好惡對認定結果的不當影響。三是，細化和執行有關商標評審委員會的規定。商標評審委員會是著名商標認定的最終審定者，建議由省工商局對評審委員會工作細則作出具體規定，實行匿名投票、隨機選擇專家等規定，并將專家庫名單和工作細則予以公布。四是，開設著名商標投訴通道，對著名商標的認定和保護過程中出現的問題進行監督和處理。五是，將不涉及行政權力的事項和職責交由事業單位或社會團體行使，如對著名商標的集中宣傳等，逐步實現政事分開。

作者：賈夢嫣單位：貴州省社會科學院