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一、民事證據的概念、分類和證明標準。

民事證據是在訴訟過程中或者或非訴訟法律事務中用來認定案件事實和非訴訟法律事務真相的事實材料。民事證據分為民事訴訟證據和非訴訟證據。民事訴訟證據的作用是證明案件的真實情況。而非訴訟證據的作用在于認定非訴訟法律事務的真相或者確認權利的歸屬、行為的成立或者變更。

民事證據的目的是為了認定案件事實或者非訴訟法律事務真相。這必然涉及到證明標準，即證明的要求。

我國的民事訴訟法對于民事訴訟的證明要求沒有明確規定，長期以來，理論界堅持“客觀真實”，排斥“法律真實”，是對證據的充分的不切實際的要求?！胺烧鎸崱卑锌陀^真實的內容，但是法律真實并不等于客觀真實?！霸诜ü倜媲埃讣聦崻q如水中之月，鏡中之花，海市蜃樓，這里的‘花、月、樓’當然是客觀存在的事實，但法官只能通過鏡、水、空氣、感知他們的存在，而這鏡、水、空氣就是案件中的證據。”1由于我們無法目睹或親自感知發生在過去的事情，那么，我們通過已知證據（證人證言、書證、物證）所認定的事實是否就等于客觀存在的事呢？我們無法在兩者之間明確劃等號。因為證言的真實性、證人的意愿，無不成為我們所知的外力。

在以事實為根據的口號下，人們往往形成一種錯覺，或者形成一種思維定是式，似乎法官看到、聽到或者認知的就是事實。而實踐經驗告訴我們，既使法官認定的也未必是事實。

所以追求“法律真實”在實踐中具有更強的現實性和可操作性。

最高人民法院副院長規劃年12月30日在公布《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》新聞會上的講話中指出，該規定第63條“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法做出裁判”，使理論界長期爭論的“客觀真實”和“法律真實”隨之告一段落，本條款標志著“法律真實”的證明要求正式確立。

二、公證的性質決定公證文書是公文書，它的地位和證明力應當高于其他書證。

在浩瀚的證據學論述中，大部分是以司法機關訴訟證據作為主要研究內容，對于非訴訟領域的證據，只是略有提及，并無具體論述。長期以來，證據法學由于忽略了對以公證為主的非訴訟證據領域的研究，所以不免有一些缺憾。那么，公證在民事證據中到底處于一種什么樣的地位，它的作用又是什么呢？。

首先，我們應當對公證的性質有一個明確的認識?！吨腥A人民共和國公證法》第二條“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”。第六條：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構”。這兩條包含四層意思：1、公證機關是國家依法定程序專門設立的，代表國家行使證明權，它的證明活動具有社會公信力；2、公證的發生源于當事人的合意，不帶有強制性；3、公證是一種非訴訟活動，它的目的是通過公證活動保護公民、法人身份上的權益和合法利益；4、公證的證明對象是有法律意義的事實、有法律意義的文書和民事法律行為。

民事行為是一個比民事法律行為更為抽象的概念，它包括民事法律行為（有效的民事行為）、無效民事行為、可變更可撤銷的民事行為。從公證機關的定義來看，公證的證明對象只能是有效的民事行為，是行為中的合法行為，該行為依據當事人的意思表示發生法律效力。不能從社會輿論、和感情因素確定民事行為是否有效，衡量民事行為是否生效的唯一標尺就是法律。

從以上可以看出：公證文書是一種公文書，公證證明程序和證明內容完全依據法律，它的證明力應當優先于私文書。

可能有人會提出不同意見說：公證處不再是國家機關，所以公證機構出具的文書應當具有私文書的特征。

對于該觀點本人不敢茍同?！吨腥A人民共和國公證法》第三條公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。第六條：公證機構依法獨立行使公證職能。認可了公證機構行使國家公證的特性。

除了法律明確規定以外，大部分專家學者對公證的性質和效力也有明確的認識：《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）第五十一條：公共當局在其權限范圍內，或公證員或被授予公信力的官員在其職務范圍內依法定手續制作的文書，為公文書。其他文書為私文書。第五十八條：按照公證法規定經公證的私文書，具有公文書的證明力。2

作為公文書，它的證明力和私文書相比有什么不同呢？

要對公文書和私文書之間的證明力作一比較，首先要從最佳證據規則談起。最佳證據規則是指人民法院就數個證據對同一事實都有證明力，不同證據證明了相反事實主張的情況下，有關各個證據證明力大小所作的規定。

《民事訴訟法》第七十七條：第二款：“物證、檔案、鑒定結論、堪驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”第六十七條：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外?！?/p>

本條款說明了公文書和一般證據之間證明力大小的關系。也確立了公文書優于私文書，公證文書優于其他書證等最佳證據規則。說明了多個書證同時具有形式證明力的情況下，公證書等公文書的實質證明力較大。

為什么說公證的證明力應當大于其他證據的證明力呢？任何一個證據都分為兩個部分，形式上的證明力和實質上的證明力。形式上的證明力與實質上的證明力的關系是：形式上的證明力是實質上的證明力的前提，有形式上的證明力，才可能有實質上的證明力，無形式上的證明力就不可能有實質上的證明力。但有形式上的證明力，不一定有實質上的證明力。書證記載的內容不真實或者與待證的是事無關聯時，就不具有實質上的證明力。作為法院認定事實的書證，必須既有實質上的證明力又有形式上的證明力，達到兩種證明力的統一。從證明的過程來看，書證形式上的證明力問題先于實質上的證明力發生，因此書證有無形式上的證明力就成為證據能否被認可的比較關鍵的一個環節?！暗氯盏葒g的民事訴訟法中規定有公文書為真實的推定，即從文書的形式和內容可以看出該文書確系國家公務人員在其職務范圍內所做時，法官便推定文書本身是真實的。對于私文書，如果對方否認其形式的證明力，則要求提供文書者對文書的真實性進行證明。”3

公證處是執行國家證明職能的證明機構，公證文書具有以國家名義保障的公信力，從形式上：國家制定有專門的法律對公證的形式、程序、所證事實作詳細的規定。從而可以看出，公證文書是公文書，是國家通過其設立的專門證明機關依照法定程序、規則制作的，其采取了特定的、合法的形式，保證了其形式上的證明力。

從實質上看：公證處依照法律對當事人的身份、意思表示、所證明文件的內容的合法性、當事人的簽名、印鑒等進行審查，使其實質內容符合相關法律規定，對公證文書的質量、信用可靠程度提供了必要的保證。確保其實質上的證明力和形式上的證明力達成和諧的統一。從而使公證文書的地位和證明力高于其他書證的證明力。

三、公證在民事證據的中的作用。

公證是一種非訴訟活動，它的主要功能是預防糾紛、減少訴訟。這就決定了公證書主要應用于非訴訟領域，更多的是作為非訴訟證據使用。但是訴訟證據和非訴訟證據都不是絕對的，他們在一定的條件下可以轉化。非訴訟證據運用到訴訟中自然就成了訴訟證據。例如：共有財產分割協議公證書，大多數時候它應用于房屋所有權證的變更，由當事人向房屋產權管理部門提供作為房屋所有權人變更的依據，是一種非訴訟證據，但是如果該房屋所有權發生糾紛訴至法院，那么該公證書就成為訴訟證據。

公證是國家對民事行為進行法律監督的手段，是一種法律措施，而非行政措施。公證在民事證據的作用主要體現在以下幾個方面：

1、有利于加強對經濟活動實行法律監督，促進社會主義市場經濟的健康發展。近年來，由于過分夸大“契約自由”，使得合同履約率下降，利用合同詐騙的違法合同行為有所增加。公證機關可以通過對當事人主體、合同的真實性、合法性進行審查，制止不具備民事主體資格而簽訂的合同或違反國家法律、行政法規所簽訂的合同，以及采取欺詐脅迫等手段簽訂的合同，糾正和防止合同中的漏洞，從法律上約束雙方當事人認真履行合同，防止違約現象的發生，鞏固合同的穩定性，增強履行合同的責任感，從而保障國家經濟秩序的正常運轉。

2、有利于預防糾紛、減少訴訟。合同通過公證，使其建立在真實合法的基礎上。由于一些當事人在簽訂合同的過程中，對簽訂合同的程序、條款等法律要求不明確，從而出現一些條款不完善、責任不明確、內容不真實的現象，而這些正是容易引發糾紛的地方，通過公證機關的審查，修改和完善，使雙方當事人權利義務對等，確保合同建立在公平、合法、誠實信用的基礎上，從而強化了合同的法律效力，消除了合同隱患，預防了糾紛。

3、有利于合同糾紛正確順利的處理。合同一經公證，便產生了法律上的證據效力，再訴至法院或者仲裁時，公證書可以作為一種特殊的證據，如果沒有相反的證據足以推翻公證證明時，人民法院或者仲裁機關應當作為認定事實的證據。

4、可以使證據的運用更加合理，避免法官過量地運用自由心證的原則來斷定證據的真實性。公證通常發生在訴訟發生之前，由雙方當事人達成合意，公證處已經從程序和實質內容上對證據進行了審查，確保了公證文書的真實合法，以此作為認定事實的依據，從很大程度上限制了法官的自由裁量權。

四、關于公證在某些民事領域的爭議。

公證書作為民事證據，它的證明力大于其它書證已經被大多數人認可，但是在一些領域，公證的地位由于和其他部門存在一些沖突，從而引發一些爭議：

1、證據保全辦理機關的爭議。

保全證據公證是公證機關根據當事人的申請，對與申請人有關的，日后可能滅失或難以取得的的證據，采取一定的措施，合法地把它固定下來或實現提取、收存起來，以保持其真實性和證明力的活動。訴前證據保全是指在訴訟發生發生前，人民法院根據當事人的申請，而對有關的財產采取保護措施的制度。查封、扣押、凍結或法律許可的其他方式。二者有一定的區別，又有著相輔相成的關系“一旦發生訴訟紛爭時二者都成為可靠的證據,不過,公證的主要目的在于確定訴權的狀態，因此在疏減訟源方面，應當比訴訟保全措施設計的范圍更為廣泛、有效?！?

關于證據保全辦理機關的爭論，一直沒有停止過，有人認為應當由法院進行，有人認為應當由法院和公證機關共同進行，當然也有人認為應當完全由公證機關進行。本人主張訴前保全的活動，應當主要有公證機構進行，其理由是：“1、在實務中，公證機關從事證據保全的公證業務，一般是在訴訟尚未形成之前進行的，當事人基于事后訴訟的需要，當遇有證據可能滅失或者以后難以取得、難于使用以及在雙方當事人都同意的情形下都可以通過公證的形式對有關事實狀態加以固定，保存，以備發生糾紛之用。2、訴前證據保全行為并非屬于完整意義的訴訟行為，如果不與當事人時候的起訴行為相聯系，則完全變成了訴訟外行為。3、鼓勵當事人訴訟前向公證處提出證據保全申請，有助于減輕法院工作負荷，還可以加強公證處的業務職能?！?

另外，證據保全公證的辦理有一套嚴格的法律程序，公證人員會對證人或物品的資格、證明能力等進行嚴格審查，確?？陀^、全面、公正地收集證人證言或者其他證據。因此，公證機構不但能在訴前辦理證據保全公證，而且也可以辦理訴訟證據保全公證。

上述觀點只代表我自己的觀點，在實際運用中，我們還應當遵循普遍所認可的下述規則：申請證據保全對于當事人來講是一種具有選擇性的權利，自司法實踐中，不好去強求當事人該怎么做不該怎么做，到底是去法院還是去公證處進行訴訟前的證據保全，最后的選擇應當留給當事人。6

2、經公證后的視聽資料能夠作為認定案件事實的根據。

在《關于民事訴訟證據的若干規定》頒布以前，有關視聽資料作為證據的論述雖然在《民事訴訟法》和司法解釋中都有所體現，但是并不完善。

《民事訴訟法》第69條規定：人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。

已經廢止的最高人民法院法復[]2號批復中說：證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。

上述兩種說法有失偏頗，而且不具有可操作性。當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。在發生糾紛之后，一方當事人想從另一方當事人取得不利于對方的證據，而要求征得對方當事人的意見，這種可能性基本不存在。

新頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》糾正了批復中的錯誤，取消了錄音錄像資料必須經當事人同意的條款，是民事證據立法的一大進步。但是隨之而來出現了許多民間的偵探社，他們以此條款為依據通過各種方式刺探他人的隱私或者其他秘密，在起訴時作為民事證據使用，對于此種方式本人不敢茍同。我認為，雖然錄音錄像證據不必取得當事人的同意，但是證據的取得仍然應當遵循公序良俗的原則，不應當損害國家、集體利益，不應當侵犯公民的隱私權，不應當違背社會的公共秩序和善良風俗。我認為：公證不失為一種好的取證方式，首先從公平的角度講：公證不會站在任何一方當事人的立場，是最公正的。經過公證的視聽資料能夠保持其完整性，不會有任何涂抹和刪改。在誰主張誰舉證的前提下,通過公證取得的錄音或者其他證明材料應當作為一種有效的證據，不應當視為無效。在現實工作中，經過公證的錄音、錄像資料普遍被人民法院采證，很少有因為取證方式的原因被法院拒絕采證的案例。

公證的道路是曲折的，但是前途是光明的。我們要抓住改革的契機，積極進取，勇于開拓，使公證的地位進一步提高，公證書的證明力進一步加強。這不但很有可能，而且有其現實意義。