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樹立科學監管理念，提高執法辦案能力

為落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》，樹立科學監管理念，依法辦案、理性辦案、文明辦案，提高辦案效率，規范行政執法行為，切實提高依法行政水平，我們從學習掌握法律知識，客觀收集案件事實論據，充分發揮集體智慧，合理行使自由裁量權，公平、公正處理案件，充分保證當事人合法權益，切實維護公眾用藥安全等方面總結幾年來藥品稽查工作，對案件查處進行以下法律、理性的初步探討。

一、正確理解行政違法的主觀過錯

在辦理案件的過程中，當事人經常會以無主觀故意或不知情進行申辯。作出正確答復，辦案人員首先應掌握必要的法律知識。違法的主觀心理狀態是違法構成的要素，一般分為故意和過失。在不同的法律領域中具有不同的法律意義。在刑法領域，行為人故意或過失的心理狀態是判斷其主觀惡性的重要依據，也是區分罪與非罪，此罪與彼罪，罪輕與罪重的重要依據。在民事法律領域，故意或過失統稱為過錯，是構成一般侵權行為，承擔民事責任的要素。在刑事和民事案件中故意或過失認定是極其重要的。在行政法律領域，實行“推定過錯”的方法，一般只要行為人實施了違法行為就視其為主觀有過錯,不必再深究其主觀因素了，法律另有規定的除外。實行“推定過錯”，當事人如果要免責，必須要有法律的明確規定并證明自己無過錯。《藥品管理法實施條例》第八十一條便是這種情形，“藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售和使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥劣藥和違法所得，但是可以免除其它行政處罰”。為了嚴厲打擊銷售和使用假劣藥品的行為，維護用藥安全，對主觀無過錯的認定，當事人必須有充分證據證明其己全面履行了法律規定的應盡義務。“可以”免除而不是“應當”免除，實踐中的理解應為即使履行了應盡義務，還應根據其它情節，如社會危害性等來從嚴掌握。

二、必須牢牢把握證據的“三性”，科學客觀收集有關證據

證據的真實性、關聯性和合法性是證據學的核心問題。真實性，作為案件的事實必須是客觀存在的，全面收集與案件有關的證據，既要收集支持某事實主張的證據，也要防止先入為主的職業思維慣性，注意收集否定該事實的證據，就全部掌握的證據，支持案件合法性的證據必須具有無可辯駁性。關聯性，證據必須與案件事實之間存在內在聯系，與案內其它證據聯系起來，加以對照、印證，形成證據鎖鏈，進行綜合分析，沒有矛盾，使案件事實結論具有唯一性。合法性，證據必須符合法律對它的形式要求，合法收集。現場檢查筆錄，是行政法特有的文書，也往往是案件查處的開始，檢查時要圍繞存在的疑點收集物證及票據等書證并作好記錄，拍攝現場獲取視聽資料，及時作好調查筆錄（證人證言），至此證據鏈己經形成。收集證據要注意其證據力和證明力。證據力即證據材料進入訴訟，具備作為定案的資格或條件，特別是法律所規定的程序條件和合法形式。比如調查筆錄，被調查人有時不一定是法定代表人或負責人，但其必須具有行為能力，了解案情，能對案件事實發表真實意見。證明力是指證據所具有的內在事實對案件事實的證明價值和證明作用，可信、可采、可靠。如異地調查材料，藥監部門協查提供的證據具有較強的證明力，向產品生產經營企業查詢而提供的證據證明力較弱甚至無證明力。法定機構檢驗報告書是鑒定結論，具有很強的證明力，因此，我們必須強化技術支撐體系建設，提高檢測能力。

另外，還要特別注意簡易程序案件的證據收集，確保付諸訴訟后不以證據不足而敗訴。簡易程序的主要特點是當事人程序權利簡單，執法人員可以當場作出處罰決定，但必須要事實清楚，證據確鑿，并有法定依據，絕不能由于處罰較輕而忽視證據收集。有的簡易程序案件只有一個調查筆錄，其實當事人的訴權與一般程序同等，當場沒有爭議而事后行使訴權是法律所允許的，訴訟中一般孤證不能定案，口供容易翻供，此類案件難免敗訴。

對于個別被檢查人不予配合的證據收集，有以下方法可以采用：拍攝像獲取包括固定場所全景在內的相關定案證據；向當地基層組織有關人員、當事人的藥品業務往來單位人員或消費者獲取旁證；必要時對當事人的拒絕言論進行錄音，2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟法證據若干問題的規定》（以下引用時簡稱“證據規定”）第五十七條規定“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料不能作為有效證據材料”，而司法實踐中這種錄音不被認為是侵犯了他人合法權益而予以采信；被檢查單位如果不提供應查票據，調查人員不能采取包括強行進入有關場所和撬鎖等非法手段,避免侵犯他人合法權益而使獲取的證據失去合法性,但是可以限期要求其提供,否則按不能提供認定，《證據規定》第五十九條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據,原告依法應當提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據,人民法院一般不予采納。”

三、正當合理行使自由裁量權，保證行政處罰公平、公正

按法律拘束的程度,具體行政行為可分為羈束的和裁量的具體行政行為。前者必須按法律規定做出，沒有裁量,無選擇余地；后者行政機關可以在權限范圍內對行為的具體條件、標準、形式和程序等自行斟酌。正確行使法律賦予的自由裁量權是合法性與合理性的統一，是行政法公平、公正原則的具體體現。畸輕，特別是畸重的裁量可能被法院認定為“顯失公平”而撤銷具體行政行為。由于行政違法行為繁多復雜，行政立法賦予的自由裁量權較多，如果行政執法人員掌握尺度不一，裁量存在差距往往較大，有的還存在隨意性，甚至出現故意刁難或特殊關照。法院審理刑事案件，自由裁量有許多內部的規定。藥監組建幾年來，執法水平在不斷提高，總結己往案件，內部可以掌握一定的酌情裁量標準，比如處罰假劣藥品案件對假劣藥品及按假劣藥論處的各種情形，根據立法保證用藥安全的根本目的，充分考慮行為的原因、性質、情節、社會危害性，較為詳細的擬定出內部自由裁量的標準，參考己處理過的同類案件，應該可以作出較為公平、公正的裁量，顯失公平完全可以避免。

四、認真落實案件合議和重大案件集體討論制度，充分發揮集體智慧

合議制是案件查處過程中采信證據、認定事實、正確適用法律、合理行使自由裁量權、發揮集體智慧的一種有效形式，也是內部互相監督、增加透明度、加強廉政體系建設的需要。但這一制度在實踐中流于形式的比較多，應引合議制是案件查處過程中采信證據、認定事實、正確適用法律、合理行使自由裁量權、發揮集體智慧的一種有效形式，也是內部互相監督、增加透明度、加強廉政體系建設的需要。但這一制度在實踐中流于形式的比較多，應引起高度重視。合議由三人以上單數組成，參加合議成員權利平等，成員充分發表自己意見，必要時可進行表決。合議也不局限于一次，目前的行政案件很少有兩次以上合議的。因當事人陳述申辯權力貫穿于整個案件的查處過程中，對其采信與否，可以隨時進行合議。合議記錄應準確完整的記載各成員發表的意見并簽字認可，這是錯案責任追究的基礎材料，對于錯案，在合議和重大案件討論時保留了正確意見的可以不予追究。筆者之一是人民法院陪審員，曾在法院合議記錄上簽名時發現書記員記錄未準確記載自己的觀點而提出意見，引起了法院領導的高度重視。

重大案件集體討論是更高層次、更大范圍的發揮集體智慧、公平、公正處理案件的有效形式。一些地方一般只就案值金額標準提交集體討論，忽視了案情復雜、曲折、調查人員認定困難、合議意見分歧較大等情形。對此類情形，合議主持人應報告部門負責人提請集體討論。我們去年處理了一起銷售劣藥案件，涉案金額不到三千元，但當事人所在地當時正發洪災，并出示了地方政府災情證明，要求免予處罰，合議時存在兩種截然不同的意見，一種認為《行政處罰法》、《藥品管理法》并未將自然災害作為減輕或免除的情形列舉，另一種意見認為自然災害是法律免責的常見情形，應理性的考慮減輕。稽查科提請集體討論，討論根據案件性質、社會危害及自然災害情況，決定沒收其銷售的劣藥和違法所得，但免予了其它行政處罰。當事人對我們這種理性的執法表示了贊賞和感激。我局還建立了重大案件回訪制度，這一制度的嚴格執行，對于加強執法監督，確保執法公平、公正起到了積極的作用。

五、為充分保證當事人權益而增加的幾種文書

行政執法文書是為了了解行政案件情況而對知情人或其它人員進行調查、收集認定案件事實證據，確定案件性質以及對案件所作處理及其法律依據而制作的文字材料，他在很大程度上反映了我們辦案水平。目前藥品監督行政執法文書共有36份，為充分保護當事人權益，我們自行增設了幾種文書，實踐證明取得了較好的效果。

1、申請法院強制執行事先告知書。對行政處罰強制執行分行政機關強制執行（依法律規定）和申請人民法院強制執行。行政機關強制執行必須首先向義務人發出告誡，要求其自行履行義務，并使其了解可能采取的強制措施的內容和后果。申請人民法院強制執行后，人民法院組成合議庭對具體行政行為進行審查后準予強制執行的，在強制執行前，人民法院應當書面通知被執行人，告誡被執行人履行義務，并附履行期限，促使被執行人自覺履行義務。雖然法律未規定行政機關申請人民法院強制執行前的告誡程序，但參考以上兩種告誡程序，我局增設了申請人民法院強制執行事先告知書，申請強制執行前，要求被處罰人十日內自覺履行處罰決定，逾期不履行的將申請人民法院強制執行，并按罰款數額日百分之三加處罰款。實踐中義務人考慮其后果都自覺履行了,這種做法既體現了執法的嚴肅性，又體現了執法理性，降低了執法成本，提高了執法效率。

2、檢驗報告書送達回執。《藥品管理法》第六十七條賦予了當事人對檢驗結果申請復驗的權利，但對告之的具體程序未詳細規定，一般僅在檢驗報告書上告之這一權利。我們認為這是法律賦予當事人的一項重要權利，為避免當事人疏忽而不能行使這一權利，我們增設了檢驗報告書送達回執，突出權利告之，由稽查科送達當事人。不合格產品絕大多數是生產單位的責任，生產單位是法律上有直接利害關系的原告型第三人，并具有獨立訴訟地位。以正式文書送達當事人，其一般都會及時與生產單位取得聯系，征求其是否申請復驗的意見，充分保護當事人權益，有效防范錯案的發生。

3、申辯意見采信與否及理由。人民法院在判決書中應說明當事人陳述申辯意見是否采信及其理由。我們辦理行政處罰案件，既然法律賦予了當事人陳述申辯的權利，就應當得到尊重和維護，有必要予以明確的書面答復，比較好的辦法是在行政處罰決定書中增設當事人陳述、申辯意見采信與否及理由。在現有的格式處罰決定書無此項的情況下，另附文書說明，體現了科學執法、理性執法。同時也可以起到法律宣傳與教育的作用。

4、舉報回復函。由于許多匿名舉報不會被查處，為引起重視不少舉報人采取署名舉報方式，受理舉報機關除負有保密義務外，應保障舉報人對其舉報查處的知情權，因此對舉報人地址清楚的，應將舉報查處結果發回復函；對地址不詳但留有電話號碼的應電話回復查處情況并作好記錄。

六、其它應注意的幾個問題

1、正確引用法律條文。正確引用法律條文反映行政執法人員認定事實、適用法律的邏輯思維清晰。比如違反《藥品管理法》第四十八條、第四十九條，除了第二款、第三款的相關規定外，不要忘記了首先違反的是第一款禁止性規范。又如醫療機構使用假劣藥品違反《藥品管理法實施條例》第六十八條。處罰所適用法律應為依據《藥品管理法實施條例》第六十八條，依照《藥品管理法》第七十四條（七十五條）的規定，不要習慣地將上位法列前。

2、想象競合的法律適用。想象競合是指一個行為同時觸犯多個法律規范，而規范本身不存在必然的重合或包容。其法律適用的基本原則是“從一重處斷”即“擇重原則”，比如無證經營假藥行為，雖然《藥品管理法》在財產罰上是同一幅度，但性質卻不同，刑法上銷售假藥是危險犯，刑事責任追究非常嚴格，最高量刑幅度是死刑，客觀方面只要足以危害人體健康。而《刑法》對非法經營罪，非法經營其他物品（包括藥品）客觀方面要滿足情節嚴重的特征，法定最高刑是有期徒刑。可見銷售假藥性質更嚴重，應擇重按銷售假藥處理。《藥品抽驗管理辦法》規定從非法渠道購進的藥品無需檢驗而直接進行處罰只能對一般情況而言，如有假藥嫌疑，應進一步查清假藥，追根朔源，必要時移送公安機關，正確履行我們的職責。

3、合理進行查封、扣押。查封扣押是性質類似的行政強制措施，目的一致，但方式不同。只要能達到控制的目的，應優先選擇查封。這樣當事人更容易接受，解除時便利，減少執法成本，加上藥監部門一般無合適保管條件。扣押時，有時現場對貨物難以清點，只能集裝扣押，應在每件貨物上貼上有當事人簽章的密封封條，清查時請當事人一起開封，清點登記簽字，避免不必要的爭議。

4、正確理解法律用語。依法行政要求我們每一個執法人員必須掌握法律知識，不要忽視了一些常見的法律概念。比如：不少文書開頭部分有當事人基本情況記載，其中“法定代表人（負責人）”是一個自然人，法人單位指法定代表人，非法人單位指主要負責人，個別新來的稽查人員易混淆為兩個自然人。

5、嚴格執行對舉報人的保密制度。我國目前還未出臺《證人保護法》，但《刑法》、《監察法》和中紀委、最高人民檢察院的有關規定都有保護舉報人的規定。受理舉報的機關負有嚴格的保密義務，即使舉報失實。如果是故意誣告、陷害也應由國家的有關機關來追究。實際工作中，打擊報復舉報人的情況時有發生。受理舉報查處的案件，當事人一般對行政機關沒有意見而對舉報人意見大。因此對舉報人必須實行嚴格保密制度。

6、要讓當事人正當行使聽證權利。聽證是行政處罰的重要程序。依法需要聽證的必須告之當事人聽證的權利和期限。實踐中要求聽證的當事人一般對處罰存有較大爭議。聽證主持人必須保持中立，注意對證據質證，充分聽取當事人申辯意見，負責任地寫出聽證意見書報行政機關負責人，以便合法合理地作出處理決定。

7、注意申請強制執行期限。最高人民法院《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十八條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起一百八十日內提出，逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。”

稽查工作是食品藥品監管部門樹立科學監管理念，全面推進依法行政最為重要的一個環節，也是食品藥品監管部門落實科學發展觀最為具體的體現。我局緊緊圍繞保障人民群眾飲食用藥安全這一中心，努力在加大稽查力度和提高社會的關注認可度之間尋找好的平衡點，堅持把依法辦案、理性辦案、文明辦案有機結合起來，取得了“工作不斷有進步，群眾逐漸更滿意，政府變得更放心”的良好局面。2005年，我局在加大稽查工作力度的形勢下，得到了社會各界的好評，并被市委、市政府授予“全市十佳發展環境人民群眾滿意單位”稱號，這與監管理念的轉變是密不可分的。我們將以此為起點，按照吳湞局長關于科學監管的講話精神，不斷創新監管方式，加強科學技術支撐的作用，依法規范市場秩序，確保人民群眾用藥安全。