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一、承包商履約擔保的內涵及特點

在分析承包商履約擔保的作用機制之前，首先應明確承包商履約擔保的內涵及特點：

（一）承包商履約擔保的內涵。談起承包商履約擔保的內涵時，先從工程保證擔保的內涵談起，工程保證擔保是擔保人（保證人）應工程合同一方（被保證人）的要求，向另一方（受益人）做出書面承諾，當被保證人不履行合同或支付義務以使受益人遭受損失時，擔保人在一定的期限、以一定的金額代被保證人履行合同或支付義務的一種工程保障機制。同時，在擔保人向被保證人承保時，擔保人會運用反擔保機制，要求被保證人對其可能出現的違約行為提供反擔保，以保護擔保人自己的利益。對信譽較高的被保證人，被保證人提供的反擔保成本將會很低；反之，成本將會很高。

依據國際慣例，通常會把工程保證擔保分為，投標擔保、業主支付擔保、履約擔保、付款擔保等幾種擔保形式。由此可見，承包商履約擔保是工程保證擔保的一種方式。2004年8月6日建設部頒布了《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》，這是我國第一部專門針對于工程保證擔保的具有法律效力的文件，在該規定中指出，我國實行投標擔保、業主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保四種工程保證擔保方式。其中，在第二十三條對承包商履約擔保作了明確的定義，承包商履約擔保是指由保證人為承包商向業主提供的，保證承包商履行工程建設合同約定義務的擔保。

（二）承包商履約擔保的特征。承包商履約擔保強調保證承包商履行合同所規定的義務，并為此進行擔保。因為，業主投資想要的是工程產品，而不是耗費時間和精力后索取賠款。所以，如果出現承包商違約，擔保人必須首先按合同規定的質量、工期、造價等各種條件代承包商履約，而不僅僅是對損失進行賠償。依據建設部頒布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》第二十七條：承包商由于非業主的原因而不履行工程建設合同約定義務時，由保證人可以按照以下方式之一代承包商履行責任：

1、向承包商提供資金、設備或者技術援助，使其能繼續履行合同義務；

2、直接接管該項工程或者另覓經業主同意的有資質的其他承包商，繼續履行合同義務，業主仍按原合同約定支付工程款，超出原合同部分的，由保證人在保證額度內代為支付；

3、按照合同約定，在擔保額度范圍內，向業主支付賠償金。

二、承包商履約擔保作用機制分析

在分析承包商履約擔保的作用機制之前，需要設定一個必要的前提條件，即承包商準備參與建設的工程項目，是國家規定的強制實行承包商履約擔保的項目。然后，在此前提條件下，對承包商履約擔保的作用機制進行分析。

承包商參加某一業主的工程投標活動，該項目評標后，業主通知該承包商中標，并要求與其簽訂合同。由于該項目屬于國家規定的強制實行承包商履約擔保的項目，因此承包商在與業主簽訂合同時，還需向業主遞交一份由擔保機構出具的承包商履約擔保保函。在該工程項目建設期間，如果承包商由于自身原因，違反了與業主簽訂合同中的有關要求，業主會根據承包商履約擔保向擔保人提出索賠要求，要求擔保人代為履約或支付賠償款。在擔保人代為履約或支付賠償款后，擔保人可以債權人的身份，根據與承包商之間的反擔保，通過必要的程序，向承包商進行索賠。通過以上分析可以看出：

1、工程保證擔保機制能使風險移回風險源。即，如果承包商違約，最終遭到損失的將是他自己，這也是工程保證制度具有防止違規操作，減少工程質量事故，解決拖欠工程款作用的實質。即承包商必須為自己的違約行為付出代價。

2、工程保證擔保機制將事后的懲戒轉變為事前的防范。違約、失職或違法行為發生的一個重要原因可能是當事人缺乏合同觀念和法制觀念，事后懲罰往往不能彌補已發生的損失，而在工程保證擔保制度下，由于對擔保賠償責任的范圍必須有清晰的合同界定和法律界定。因此，它可以促使當事人為了規避保函被索賠的風險而在事前慎重地研究自己相應的合同責任和法律責任，從而采取措施有效地避免違約、失職或違法行為的發生。

三、建立我國工程保證擔保制度應著重解決的問題

（一）我國應為建立工程保證制度提供強制性的法律保證。這種擔保作用的發揮是基于一個前提條件下展開的，也就是說，如果沒有這個前提條件，工程保證擔保的積極作用就根本發揮不出來。而這個前提條件就是，對于需要實行工程保證擔保的項目，國家應制定有關法律法規來強制其施行。當前，我國已出臺了《擔保法》，但我國的《擔保法》僅僅在民事法律關系層面上，規定了擔保行為的法律特征和法律關系。目前，除了《招標投標法》對投標擔保有一些相關規定外，還沒有關于工程擔保專門的法律規定。而2004年8月6日建設部頒布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》僅屬于部門的規章，其法律效力還很低。因此，制定出一部專門針對于工程保證擔保的法律來規范工程擔保制度的施行已成當務之急。

在對工程保證擔保制度立法方面，美國可以說是在這方面做得最好的國家，1894年美國國會通過了“赫德法案”，要求所有公共工程必須實行保證擔保。1935年為最大限度地免除政府的責任，保證公共工程的及時完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”不僅規定了工程保證擔保的品種，即包括投標擔保、100％履約擔保和100％付款擔保，而且還規定了強制實行工程保證擔保的范圍，即對所有的公共投資項目實行強制性保證擔保。借鑒美國的先進經驗，我國在制定工程保證擔保法時，也應該明確工程保證擔保的品種及擔保的范圍。其實，在這方面，我國的《招標投標法》已經為我們做出了榜樣。在我國的《招標投標法》及其相關的配套法規中，用列清單的方式明確了工程建設項目招標范圍和規模標準。我們在制定工程保證擔保法及其相關的配套法規時，也應該用列清單的方法，列出實行工程保證擔保項目的范圍及規模標準。

總之，加強立法，制定相關的法規，是推行工程擔保制度取得成功的根本保障。但有了法律法規還是遠遠不夠的。就像我們栽一棵果樹，僅有一株樹苗是不夠的，要想讓這顆樹苗茁壯成長，最終結出果實，還需要陽光、水、空氣等其他條件。

（二）規范工程擔保市場

1、培育專業化的擔保機構，建立充分競爭的工程保證擔保市場。從以上對承包商履約擔保的作用機制分析中，可以看出，保證人即擔保機構在擔保機制作用的發揮中扮演了很重要的角色。其主要作用可以表現為以下兩個方面：首先，在建筑市場上，強制推行工程保證擔保制度以后，擔保機構出具的保函便成為了承包商以及參與工程項目的各個參與方進入建筑市場的“準入證”。其次，擔保人為了避免承包商違約進而能使自己獲取最大的收益，必然在對承包商承保之前，對承保商進行資格預審，審查的內容包括申請人的資金、技術、管理、過去的工程經驗、銀行的信用記錄和過去的履約記錄等方面的情況。因此，資格預審將為建筑市場筑起一道硬性的市場準入門檻，將不合格的承包商排除在市場之外，讓不守信用、履約記錄不良的人付出高昂的代價。

工程擔保制度的推行，必須擁有相當數量并符合一定資格條件的擔保人，形成具有一定競爭力的擔保人市場。目前我國工程擔保市場的保證人主體主要有兩類專業機構：銀行和擔保公司。由于保險公司曾形成巨大的保證賠付風險，保險業的主管部門——中國保險監督管理委員會成立后，一直禁止保險公司涉足保證擔保。因此，銀行是目前我國工程擔保市場最大的擔保人主體，幾乎壟斷了我國工程擔保市場的全部業務量。市場競爭不足必然會影響到擔保服務水平，如擔保手續時間過長，擔保手續費偏高，保單形式單一，缺乏靈活性等。此外，銀行開展工程擔保業務的一個最大問題，就是專業性不強，缺乏保證履約意識和工程風險管理的監管力量，只看保證金交多少。工程保證擔保是一項專業性很強的業務，由于工程保證保函在銀行的整個業務量中占極小的部分，所以要求銀行配備龐大、專業化的隊伍從事這項業務不太現實。根據我國目前的實際情況，比較現實的做法是大力培育專業保證擔保公司和保險公司，以及鼓勵銀行與專業保證擔保公司、保險公司共保，以實現優勢互補，風險共擔。

2、建立對工程擔保機構的監管體系，規范工程擔保市場。在工程擔保制度中，擔保機構處于工程擔保制度的核心地位，之所以需要引入擔保，就在于合同當事人一方或雙方的資信還不足以保證其合同義務的履行，引入擔保一方面提升了當事人的信用等級，另一方面也提供了損失補償的保障。因此，擔保機構的誠信、擔保能力和風險管理水平直接影響著工程擔保制度推行的效果。為了規范工程擔保市場，防止工程擔保市場上不正當競爭，擾亂市場秩序的情況出現，政府有關部門應該在以下幾個方面加強監管工作：一是制定工程擔保機構擔保的風險控制標準、工程擔保機構信用及擔保能力評價標準體系，建立對工程擔保機構定期評級制度。在此基礎上，還要制定工程擔保行業的準入標準，對擔保機構的資本充足率、準備金和經營業績等指標做出規定，并根據擔保機構信用和能力等級，確定允許其開展工程擔保的業務范圍。二是建立工程擔保信息統計系統，該系統建立后，對于不具備擔保能力或擔保余額總額超出擔保能力的機構可以限制其出具保函或建議其做出聯保、再保等安排。三是實行保函備案制度，通過該種制度，政府建設主管部門可以加強對備案保函的合規性進行審核和監督，促使工程擔保機構提供符合規范的擔保，遏制規避監管的行為，避免工程擔保流于形式。

（三）發展我國社會信用調查業，建立完善的信用記錄機制。市場經濟是信用經濟，一個市場只有具備了良好的信用機制，才能使市場機制的調節作用得以順利發揮。工程保證擔保制度對于建筑業就是一種信用機制。擔保人對被保證人的承保工作是基于對被保證人信用狀況全面掌握的基礎上進行的。擔保人如果錯誤地批準了一項擔保，將付出沉重的經濟代價。在美國，擔保人不僅自己掌握大量客戶資料，而且還有各種信用調查公司提供的排名、信用等級及各種分析報告，使擔保人可以比較全面地掌握被擔保人的信用狀況，從而做出準確的承保風險評判。同時，由于被保證人違約不僅要受到擔保人損失追償，承擔保證擔保一系列費用，而且不守信用行為還被社會記錄，因而被保證人一般都嚴格守約，不敢失信。目前，在我國顯然尚不具備這樣的社會環境。擔保人往往依賴自身對企業的評審做出擔保決策，沒有有效的外部信用資源輔助評審。建立完善的信用記錄機制，無疑對降低擔保風險、降低評審成本，建立我國工程保證擔保制度具有重要意義。