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一、中國法制史教學現(xiàn)狀中的誤區(qū)

從目前中國法制史教材所采用的歷史分期來看，清末民初是一個非常重要的分水嶺，斷代史體例中這個時期構成了一個標志，即通常所說的從制度上中華法系的解體階段。事實上，“在人類信史展開的最為古老的時代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織特征。”雖然歷史的制度已經不再在現(xiàn)實生活當中適用，但從傳統(tǒng)國家轉型而來的當代民族國家，它的法律傳統(tǒng)仍在民族的傳承中繼續(xù)發(fā)揮作用，這正是薩維尼提出的，一個民族的法律必然有其歷史所植入的特性，這也是法學本科教育課程設置中對中國法制史教學價值所設定的內容，即中華民族的法律傳統(tǒng)雖然在中華民族法系制度解體的過程中，文本最終死亡，代之以西方舶來的部門法法制體系，然而傳統(tǒng)法制所蘊含的法律文化和法律觀念，則植入民族的社會生活方式，被傳承下來。要挖掘出這種制度傳統(tǒng)對當代法制意識的影響，必須要立體地解讀傳統(tǒng)法制材料，將它們放到動態(tài)的社會過程中，而不是以解讀文本和規(guī)范分析來進行平面分析。然而，在歷史分期的情況下解讀制度，文本傳承的歷史則在清末到民國明顯地“斷裂”，這正是在現(xiàn)有的知識框架基礎上，由所形成的材料解讀平面化問題所直接造成的。僅從文本的更替來線性地鋪陳制度的演變，學生所接觸到的是一個“死去的”制度體系，從法學學科本身的應用性來看，這些已經不再具有法律效力的制度，其存在和發(fā)生作用的社會基礎，從線性的社會形態(tài)演進理論的角度來看，也已經不復存在，對中國法制史學科缺乏主動深入思考的學習興趣，也不難理解了。

二、作為法學學科的中國法制史

從現(xiàn)有的教學誤區(qū)中來看，可以說，它們都沒有抓住中國法制史作為法學學科的特性：一方面，中國法制史被當作和當前法律制度與法律實踐沒有關聯(lián)的知識體系；另一方面，專業(yè)歷史只被當作為了完善“法學”作為一門獨立社會科學，而設置的理論課程。要解決這種教學認識誤區(qū)所導致的問題，就要求在中國法制史的課程教學過程中，教學者必須時刻把握這門課程在整個法學基礎教育中的設置價值和教學意義，凸顯法學特性，充分發(fā)掘這門課程對培養(yǎng)職業(yè)法律人的現(xiàn)實意義。從學科史的角度考察“，自1950年以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學，它在學科組織和建制上隸屬于法學，而不是歷史學”，雖然在歷史學的考據(jù)以及材料分析等研究成果方面，對于法學的中國法制史具有基礎性促進作用，“但其淵源不同，傳統(tǒng)有別，這使得歷史學的中國法制史研究不盡同于法學的法制史研究。”中國法制史的本質是法學學科，這并不只是中國當代法學教育的“特色”。以當代法學肈端之地之一的英國為例，自上世紀開始，由培養(yǎng)頂尖法律精英的四大律師學院所聯(lián)合設立的法學教育委員會就在課程中設置了法制史、羅馬法和普通法等對傳統(tǒng)法制內容進行專門教育。當然，英美法由于其獨特的法律淵源和“遵循先例”的法律實踐傳統(tǒng)，決定了歷史上的制度在當代法律實踐中仍然有一定的法律效力，制度史的教學在一定意義上可以認為是對當代規(guī)范體系部分內容的教學，不過也正是這種尊重歷史延續(xù)的法學教育，能夠讓英美法律人職業(yè)群體形成高度一致的專業(yè)法律思維，并且基于這個職業(yè)群體的延續(xù)性和專業(yè)性，極大地鞏固著法律在社會中的權威。大陸法系的發(fā)源地之一德國，在構建它的現(xiàn)代法制體系之始，歷史法學派就在德國法學理論中占有極高地位，在尊重歷史傳統(tǒng)的同時極大地補充了大陸法系中的構建主義。以德國著名的民法典為例，雖然歷時數(shù)百年屢經修改，然而始終以最初的德國民法典為藍本和基礎，穿越社會變遷始終效力穩(wěn)定，這無疑很大程度上要歸功于歷史法學派，在保證了制定之始，它就建立在詳查歷史、充分符合這個民族法律精神的基礎上。同理，結合歷史傳統(tǒng)的沿襲來解讀本國法律制度和法律文化的發(fā)生發(fā)展過程，是解讀本國法律制度和理解本國法律實踐原理的必然路徑。具體到當下的法學教育，法制史的歷史回顧，是服務于對當代法律制度建構和運行原理的了解這個學習目的的；學生通過對中國法制史的學習，要了解到在中國社會中到底什么樣的法學理念和制度能夠成為活生生的社會現(xiàn)實，它們在多大程度上能夠和中國社會的特性相融合。從這個意義上講，之所以要在整個法學教育中設定中國法制史，就是要在法律人培養(yǎng)中，注重他們對本土法律文化及其發(fā)展機理的了解和掌握。相對于部門法訓練中強調規(guī)范的應用技巧，中國法制史強調的是不但要訓練法律人能夠熟練掌握和應用法律的技術，更要突破“工匠”這個層次，將法理學對源于西方法治原理的訓練和對中國傳統(tǒng)法治文化的訓練結合起來。所以，作為法學學科的中國法制史，它旨在通過歷史揭示中國制度層面的各部門法可能在社會中出現(xiàn)的實現(xiàn)形態(tài)及其原因，它依托制度史所傳達的內容是法律傳統(tǒng)所規(guī)定的中國人的法律思維。這就像梅特蘭在評價令狀制度在英國普通法演變過程中的地位時所指出的：“我們已經埋葬了訴訟形式，但它們仍從墳墓中統(tǒng)治著我們……”德沃金也指出：“法律的帝國并非由疆界、權力或程序界定，而是由觀念界定。”雖然中華法系的文本已死，但它們轉化為觀念、價值取向和思維路徑等形式規(guī)制著中國人的行為，是一種“事實上的法律”，而作為法學學科的中國法制史正是在進行這一法律門類的訓練。

三、結合部門法訓練開展中國法制史教學

無論如何深入探討中國法制史教學在法學教育中應當發(fā)揮的功能和作用，如果不對現(xiàn)有教學誤區(qū)進行反思、有針對性地更新本門學科的教學路徑和方法，這些探討都只是空洞的價值宣示。實際上，幾乎所有中國法制史的教材都會在其“導論”、“緒論”、“前言”或其他開篇部分，花上較大篇幅來論述本門課程的學習意義和學習價值，但這并不能解決實際教學過程中所面臨的問題。從目前所存在的各項教學誤區(qū)來看，要實現(xiàn)中國法制史作為法學學科的教學目的，一方面，要深度挖掘制度史中所蘊含的傳統(tǒng)因子，尤其是對當代法律實踐還發(fā)生影響的部分；另一方面，要結合部門法教學中所培養(yǎng)的當代法律思維，來“消化”這些傳統(tǒng)制度的影響，即要使“……當代人能從傳統(tǒng)中發(fā)掘出協(xié)調個人、社會與國家關系的有益因素，這就不能不令人思考和分析其中原因。這種思考和分析不能離開法律框架和制度安排問題；而這些問題的解析，需要由中國法制史來提供基礎知識。”反過來，通過這樣的中國法制史教學，才能引導學生“理解具體法律制度的發(fā)生、發(fā)展，為學習其他法學知識構筑歷史基礎。”這是“中國法制史作為法學的基礎學科”發(fā)揮其法學訓練價值的根本路徑。并且，要關聯(lián)部門法與法制史的學習，也是依托現(xiàn)有體例進行教學路徑革新最可行的思路。從目前過于偏重歷史學方法進行教學的誤區(qū)反思，要結合部門法的訓練來推進中國法制史教學，應當從以下幾個方面著手教學思路和方法的革新。

1.立體解讀材料，還原傳統(tǒng)法制的實踐形態(tài)。立足史料分析開展教學，無論是歷史學還是法學，都是制度史學習的必然起點。但同樣是從一段歷史的制度文獻著手，歷史系的學生關注的可能是它所涉及的年代、反映的制度事實和歷史風貌，法學的學生則要關注其中的法律問題、法律關系以及當時制度下的法律理念、法律規(guī)定，進一步地，還應當思考當時情況中的法律實現(xiàn)情況。總而言之，用部門法的專業(yè)范疇和分析框架來“重組”史料，是法制史教學中對待史料的特有步驟和關鍵步驟。不過，由于中華法系的特殊性，不能將采用部門法思維解讀和重組簡單地“套用”當代制度術語等同起來，這隱含了一種預設：文明和文化的同質性。這等于否認了中國傳統(tǒng)法制文化的特色，和本門課程的教學目的完全背道而馳；而且為了生搬硬套當代法律框架，還會“改造”當代部門法中的法學范疇，反過來會對學生的當代部門法訓練造成不利的影響。事實上，目前在教材編纂體例中，確實受到了這種思路的誤導，最突出的表現(xiàn)在依據(jù)部門法對特定朝代法制進行劃分的時候，提出中國傳統(tǒng)法制體系中存在“行政法”和“民法”兩個法律部門：應當說當代法治國所說的“行政法”是以有限權力、權力法定等基本原則作為其理論與制度構建的起點的，中國傳統(tǒng)法制規(guī)范體系當中有“官箴”、“會典”、“則例”等多種行政管理規(guī)范，但沒有一種法律淵源或規(guī)范性文件是以限權為基礎核心價值的；同樣的問題也發(fā)生在民法的部門法劃分方面，雖然新近的考據(jù)和考古資料顯示，中國地方家族的內部管理規(guī)則中，對家族內，包括家族所在區(qū)域的民事關系有專門的管理規(guī)定，其中不乏對財產權益的實際處分規(guī)則，然而從當代民法得以產生的“私權神圣”、“個體本位”等基礎理念來看，傳統(tǒng)中國社會沒有個體人格理論，法律上個體并不能被認為是完全獨立的民事權利的主體，至于“私權神圣”就更不是中國傳統(tǒng)法制的既有概念了。從這種角度講，結合部門法框架解讀，就不能僅僅局限于對既有制度的形式分解，而需要結合制度所制定與實施的年代背景，將制度規(guī)范的歷史存在形態(tài)立體地還原，結合制度規(guī)范的實施案例等多種文獻資料來解析其中的法律關系、具有法律效力的行為規(guī)則、制度規(guī)范的作用機制、立法本位和社會的法觀念等。在這種條件下，將當代部門法訓練中習得的概念工具用到傳統(tǒng)法制的分析中，在使用概念工具來對比解析傳統(tǒng)制度規(guī)范立體實現(xiàn)狀態(tài)的時候，首先要求學生能夠嚴格把握該概念在部門法中的定義，其次還要求在分析規(guī)范時，結合規(guī)范的立法思想、立法背景和相關實施案例，這樣才能對規(guī)范事實進行全面的解讀，從中“抽取”法律性事實。例如，使用刑事責任年齡的這個分析工具來解讀傳統(tǒng)制度中對于年幼、耄耋兩種年齡的人所采取的減免刑事處罰的規(guī)定，首先就要求學生明確當代刑法對刑事責任年齡的規(guī)定是建立在對行為人認知能力和行為能力的判斷基礎上，而對于傳統(tǒng)制度當中矜老恤幼的這種規(guī)定，結合封建王朝立法指導思想中的儒家思想成分，就可以知道，并沒有這種判斷基礎，只是出于這兩類人的社會危害性有限從而作出的、標榜“仁政”的規(guī)定，二者在形式上雖有類似，但本質絕不同。

2.貫通制度沿革，啟發(fā)制度變遷的原理思考。用部門法解讀個別朝代的制度規(guī)范或規(guī)范體系只是第一步，要引導學生建立起對整個制度史發(fā)展走向的宏觀把握，就必須要打通以“斷代史”方式呈現(xiàn)的各代法制之間的邏輯關聯(lián)。貫通各代不同制度規(guī)范的沿革歷史，就是要在年代標準以外重新找到組織知識點的框架標準，這就直接與當代各部門法的劃分結構對應起來。事實上，除了在中國法制史的教學中，各個部門法在本門課程的基礎理論教學中，都會涉及到部門法史的教學；只是目前各部門法史注重的是從西方法治文明中溯源，而中國的相關制度大多只是一帶而過，這與中國當代法律體系形成于清末民初“西學東漸”的歷史情況有關。但借鑒和移植西方制度，在“本土化”的過程中始終會面臨傳統(tǒng)制度文化對其進行改造的環(huán)節(jié)。此時，將中國法制史中所學習的相關制度內容，對應當代部門法所建立起來的學科框架，既能系統(tǒng)縱向梳理制度沿革歷史，又能相應與部門法學習結合起來。經由貫通工作的梳理，除了能讓學生就特定制度、特定部門法在中國的歷史發(fā)展有宏觀的把握，還能夠引導學生就此對古今制度進行比較思考，追問制度變遷背后的原因，并對比思考當代相關制度規(guī)定中所蘊含的傳統(tǒng)因素；并且進一步地，還可以引導學生在分析當代制度運行的時候，思考傳統(tǒng)因素對制度運行的影響，由此對制度設計的原理會有更深刻的認識。

3.部門法框架重組知識點，理解制度傳統(tǒng)的當代生命力。將部門法訓練和法制史的學習結合起來分析制度的變遷原理及其中所蘊含的傳統(tǒng)制度文化，這都不是主要目的，重點是培養(yǎng)法學院學生作為當代法律人的手段，包括能夠從歷史中反思制度原理，對當代制度建設進行獨立思考的能力，以及基于傳統(tǒng)制度所揭示的中國特有的法律文化，更好地了解并投身法律實踐的能力。也只有這樣，才能夠將傳統(tǒng)制度的學習和學生所處的時代以及個人可預見的職業(yè)規(guī)劃等聯(lián)系起來，將傳統(tǒng)制度的當代生命力轉化為現(xiàn)實的、具體的思考。其實，從當前公眾所追捧的文化產品來看，歷史類文化作品是其中經久不衰的“熱門”，其中更不乏內容涉及比較專業(yè)的歷史類論壇節(jié)目，這是因為公眾從歷史中獲得了對當代問題的一些解答或啟發(fā)，這是歷史當代生命力得到體現(xiàn)的直接例證。換句話說，法制史所涉及的內容并非不能引發(fā)學生的關注，而是需要引導他們從歷史中汲取與現(xiàn)實相關的養(yǎng)分，這是他們理解制度傳統(tǒng)當代生命力的內動力。從專業(yè)訓練的角度來看，學習歷史是基于一個基本預設：歷史的重復性。那么，挖掘制度史內在的變遷機制，并以這種認知牽引思考當代制度的設計和實踐原理，是中國法制史教學的價值和意義得到實現(xiàn)的必要途徑。具體來說，立體地還原規(guī)范在歷史中的運行狀態(tài)，并貫穿與當代不同部門法對接的制度沿革，是要以既定的史實，印證特定制度設計原理的成功與否，它的運作機制是否符合社會土壤和它所調整對象的行為機理，這是法學作為一門科學而非一種簡單的行為規(guī)范技術的精髓所在。恰如中國古代法家即指出，制度設計應遵循人的本性“趨利避害”，但一個社會對特定事物的利害判斷，只有有限的部分可以用普世性的標準來進行判斷，相當一部分都由該社會的歷史傳習而來，沉淀在傳統(tǒng)中。這便是中國法制史要向學生揭示的傳統(tǒng)法律文化，它決定了傳統(tǒng)的中國人將在特定制度條件下所持有的價值取向和所采取的行動方式。由于中國當代制度的構建經歷了傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會的劇變，傳統(tǒng)法律文化已經不再和有形的制度體系整體共存，而是散落沉淀到了社會行為方式當中，在隱形的層面作用于制度的實施過程，所以，只有在制度史的還原解讀當中，才能將中國社會在制度中傳統(tǒng)的價值觀念和行為方式等重現(xiàn)出來。具備這樣的知識儲備和思維訓練，再來引導學生學習當代部門法制度原理，分析當代法律的實施，學生在分析和思考中，才能有深刻的問題意識，并在探索問題解決方案的時候做到有的放矢。

作者：張穎單位：廣州大學公法研究中心法治廣州研究中心