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一是承包方在合同談判中,受制于業(yè)主,被業(yè)主牽著鼻子走。畢竟業(yè)主方肯定是站在主導位置上,在這種條件下簽訂的合同很難體現(xiàn)互惠性和平等性,自然增加了履行合同的風險性;二是承包方對簽訂合同的前期準備工作明顯不足,對業(yè)主的資質(zhì)缺乏詳細的調(diào)查,對合同的有效性缺乏嚴格審查,有的盲目投資,甚至墊資履行合同,結(jié)果慘淡經(jīng)營;三是承包方對合同缺乏識別力,想要快速簽訂合同,這樣往往忽略了合同很多隱藏條款或者歧義條款,最終在合同實施后導致了承包方的損失;四是因承包方合同談判人員能力不夠,對合同審查不細,把關(guān)不嚴格,草率從事導致了合同漏洞和缺陷,造成了本無須有的合同風險,帶來了不必要的損失。有的承包方偷工減料,妄圖占業(yè)主的小便宜。也有的承包商自視聰明,以圖利用模糊的合同款項為以后索賠埋下伏筆,然而結(jié)果事與愿違,反而給自己帶來了更多的麻煩。
(一)對招標文件深入研究。招標文件是投標的主要依據(jù)和信息來源,投標人員應認真細致地閱讀招標文件,深入研究分析,弄清楚招標文件的具體要求和真實內(nèi)容,正確理解招標文件,以降低承包商的風險。如發(fā)包人主體資格的合法性、商業(yè)信譽、支付能力、違約責任及索賠的實現(xiàn);工程本身的難度,合法性及周圍環(huán)境等,承包商應該對這些風險因素進行深入研究,以方便確定風險等級,做出正確的投標決策。
(二)認真編寫、審慎遞送投標文件。在決定投標后,要認真編寫投標文件。投標文件編制要求:第一,按招標文件要求編寫,在各個方面響應招標文件,避免廢標的產(chǎn)生;第二,投標報價要計算準確,不要遺漏任何費用,使其不出現(xiàn)虧損。在報價中對風險費用承包商要充分考慮,風險費是指工程施工過程中難以事先預見的費用,當風險費用在施工過程中實際發(fā)生時,就變成工程成本的一部分,但如果在施工中沒有發(fā)生,這部分風險費用就會轉(zhuǎn)化為企業(yè)利潤,因此在施工中盡量減少風險費用的支出來增加利潤就變成了需要深入研究的問題。風險費估計太大會影響中標,風險費估計太小有可能會減少企業(yè)利潤甚至虧損,所以在編制投標報價時要特別注意風險費用的編制。如,工程量計算準確程度偏低,單價估計不夠精確,自然環(huán)境的不可預測性,人材機價格的波動,國家經(jīng)濟政策的調(diào)整,政治社會風險等等,承包商要分析確定其中的風險系數(shù),以便確定合理的風險費用和其他費用,從而確定總的投標估價。為了減少風險并且提高中標概率,承包商在遞送投標文件之前要采取一些報價技巧,如不平衡報價,多策略報價,開口升級報價,以及在投標書中使用保留條款附加或補充說明等。
(三)推崇使用標準施工合同示范文本。中標后,進入合同談判簽約階段,這是承包商合同風險防范的重要階段。合同法明確規(guī)定了合同雙方是平等的,但在工程合同簽訂時,往往由于業(yè)主擁有僧多粥少的特殊優(yōu)勢,使承包方處于相對弱勢的地位,很多業(yè)主希望自己擬定合同,這樣一定會把自己的利益放在首位要求承包方履行義務,而對承包商應享有的權(quán)利則只字不提;或者在合同中隱含不利于承包商的風險責任條款,反而強調(diào)業(yè)主的反索賠條款;又或者在合同中采用一些模糊不清的詞語,有意造成業(yè)主和承包商理解出現(xiàn)偏差和歧義。針對一些缺乏對業(yè)利限制和對承包商保護的合同條款,承包商應該堅持原則,利用法律和計劃修改完善合同條款,忌急于求,成盲目接受。合于利而動,不合于利而止,獲得利潤才是承包商最基本的目標,不合于利,即使失去合同,也不能違背原則去接受責權(quán)不平衡明顯的合同,為了減小風險及合理分配風險,承包商應盡可能地要求或建議使用標準施工合同示范文本,因為它借鑒了國際上通行的FIDIC合同模式,同時還結(jié)合了我國建設市場及工程的實際狀況,將工程技術(shù)法律經(jīng)濟管理等盡可能地融合起來,能夠規(guī)范合同當事人的行為,完善社會建設經(jīng)濟制度,解決合同中文本不規(guī)范、條款不完備、合同糾紛多等長時間存在的問題,有效避免了業(yè)主與承包商長期存在的無法明確處理的問題。
(四)對目標進行有效控制,降低合同實施風險。合同實施前,承包商要認真做好各項準備工作,對人材機及資金措施等進行精心安排,以提高風險的應變能力和對風險的處理能力,為了保證合同各項指標的順利實施,承包商應實行目標控制,主動防范風險,尤其是投標時所列風險因素較大,發(fā)生可能性大的嚴重風險,企業(yè)內(nèi)部各部門要密切配合,對每一項工作都要嚴格管理,有效地監(jiān)控,詳細地對比分析,及時地調(diào)整糾偏,盡量避免成本超支、工期延期、質(zhì)量不過關(guān)等其他違約風險的發(fā)生,使合同的實施系統(tǒng)化、標準化,促進承包方的成長,并能適應因環(huán)境的變化而迅速變化。對一些無法避免的風險損失,承包商應加強索賠管理,用索賠來減少或彌補風險造成的損失。
(五)利用合同談判完善合同條款。在工程施工過程中許多風險都是客觀存在的,而合同雙方都希望簽訂一個有利的、風險較少的合同。因此,實現(xiàn)雙方責、權(quán)、利的平衡和合理減少或避免合同風險,變成了施工合同談判的重點。合同雙方利用合同談判,完善合同條文,選擇合適的合同類型,使合同能體現(xiàn)雙方責權(quán)利關(guān)系平衡和公平合理,這是在實際工作中應用廣泛,也是極其有效的對策。建筑企業(yè)應就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié),建立具體的、可操作的、完整的規(guī)章制度,使合同管理變得更加容易。同時,承包方需要有一個有豐富經(jīng)驗的合同談判小組,要充分了解整個市場的運行機制以及本公司和業(yè)主方雙方的真實情況,這樣才能真正簽訂一份達到公平合理的合同。合同管理制度健全程度關(guān)系著建筑企業(yè)合同管理的優(yōu)劣。這些合同管理制度主要包括:合同歸屬管理制度;合同審查制度;委托機制;合同考察制度;合同用章管理制度;合同賬面、統(tǒng)計及歸檔制度。同時,還要將這些合同管理制度與建設工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結(jié)合,貫穿于整個工程項目建設的始終。
(六)購買保險,采用分包分散和轉(zhuǎn)移風險。承包商轉(zhuǎn)移風險的有效方法包括購買“建筑工程一切險”、“施工設備險”、“第三方責任險”“、人身意外傷害險”等;通過與其他承包方建立聯(lián)營體,聯(lián)營承包,共同承擔風險,分散自己的風險;對于一些風險大的分項工程采用分包方法,向分包商轉(zhuǎn)嫁風險。避免分包合同與總承包合同矛盾給各方帶來的風險和麻煩,將分包合同的責權(quán)利條款與總承包合同掛鉤。對于重要的分包人,總承包人應要求其開具以總承包人為收益人的有關(guān)保函,利用保函獲得經(jīng)濟擔保,制約分包,規(guī)避風險。
(七)盡可能充分合理利用風險。風險與贏利機會并存,風險大小關(guān)系著合同價格高低。風險越大,高額盈利的可能性也越大。因此,在承包合同的簽訂和實施過程中,充分利用自身優(yōu)勢,采取管理、技術(shù)、經(jīng)濟和組織等措施,提高施工合同風險的預測能力、應變能力和對風險的抵抗能力,消除和降低風險,獲得超額利潤。
三、結(jié)語
1.招標不規(guī)范。
建設工程合同管理工作開始于招標投標環(huán)節(jié)。就現(xiàn)階段而言,我國建設工程普遍存在著極為不規(guī)范的現(xiàn)象。首先,有相當一部分的發(fā)包方在進行建設工程項目的招標時,為了獲取更好的利益,通常會要求招標的方式,這就有失于招標競標的公平性;其次,很多招標性文件對于發(fā)包范圍的界定含糊,設計缺乏指向性,對于采購以及支付的相關(guān)規(guī)定也較為模糊,這就為合同糾紛案的出現(xiàn)埋下了隱患。最后,其關(guān)于對招標的評定方式欠規(guī)范。很多建筑工廠在進行招標評定時,大多遵循和按照“最低價中標”原則,導致了不良競爭的出現(xiàn)。承包方為了謀取更大的利潤,在工程施工過程中進一步縮小建設成本,為建筑工程的質(zhì)量埋下了極大的隱患。
2.建設工程合同合同簽訂不規(guī)范。
建筑工程的相關(guān)合同在簽訂的過程中程序不盡規(guī)范、內(nèi)容不健全。《中華人民共和國建筑法》中明確表示,建筑工程合同在進行簽訂時,必須由發(fā)包單位和承包單位制定書面合同,對責任雙方的責任和醫(yī)務加以明晰。但不少是在實際的執(zhí)行過程中,承發(fā)包在簽訂經(jīng)過招標并備案的正式合同后,背地里又簽訂了責任雙方所共同認可的“陰合同”,這兩份合同之間存在著較大的差異,倘若承發(fā)包雙方出現(xiàn)意見分歧時,極容易誘發(fā)合同糾紛事件。
3.建設工程合同履行過程沒有嚴格執(zhí)行。
全面、逐一實現(xiàn)、誠實守信是合同履行過程中所需要遵守的重要原則,但是在其實際的合同履行情況中,普遍存在著違約現(xiàn)象。一些承包商違反合同的約定,隨意將工程轉(zhuǎn)包給一些施工質(zhì)量較差的施工隊伍,這種隨意的轉(zhuǎn)包現(xiàn)象,為工程的質(zhì)量、安全等諸多方面埋下了隱患。甚至有的發(fā)包方不根據(jù)建筑工程合同所制定的日期進行款項的支付,并推脫以項目審計為借口拖延款項,出現(xiàn)了一系列的無故拖欠或者是扣減工程款項的問題。
4.建設工程合同管理不到位。
綜合分析來看,我國很多的建設工程項目的合同管理目前尚處于分散化的管理狀態(tài),忽視了對合同管理的歸檔和備案,對于合同管理的信息化程度相對較低,而且響應的管理手段較為落后。在很多建筑單位中,仍然采取手工作業(yè)的方式進行合同簽訂,而且對合同所涉及到的信息采集、存儲和加工等處理方式較為落后,建設項目合同管理的信息化程度偏低。這不僅極大的降低了工作效率,而且也不利于合同的重要作用的發(fā)揮。
二、建設工程合同管理的對策分析
1.及時跟進工程建設進度,建立與其同步的預警系統(tǒng)。
相關(guān)負責單位應該根據(jù)建設工程的進度而制定相應的預警系統(tǒng)。在進行工程管理中注重保持合同的核心地位,此外還要以建設工程作為主線,重視二者之間的密切聯(lián)系。倘若缺乏相應的提示機制指導和督促,那么勢必會在接下來的建設工程中導致諸多不利問題的出現(xiàn),阻礙建設工程的正常施工和建設,嚴重威脅著工程的質(zhì)量。合同立項預警系統(tǒng)主要指的是借助于科學、合理的決策平臺,依托于信息共享這一前提,從建設工程的進度上對關(guān)鍵的線路信息進行整體的把握,與此同時,形成相應合同和啟動報告,及時的根據(jù)實際情況,有效對合同計劃信息進行合理的調(diào)整和協(xié)商。
2.進一步加強對施工合同所配工作的管理。
索賠主要指的是對方不按照合同協(xié)定,違反合同內(nèi)容,或者是不完全履行合同內(nèi)容,給自己造成了極大的損失,損失方要求對方就損失進行賠償?shù)囊环N行為,索賠行為是發(fā)展我國建設市場的一項極為重要的內(nèi)容。我國工程承包雙方在履行合同的過程中,對于工程索賠的認識不足,普遍缺少工程索賠意識。因此,可以說,提高索賠意識是承包商急需要深入了解的。
3.進一步增強建設工程合同的法律意識。
建設合同的重要作用不言而喻,因此這就需要各級政府相關(guān)負責單位,充分意識到合同法的重要意義和作用,及時的抓住時機,組織和開展相關(guān)的教育活動,進行經(jīng)濟合同等相關(guān)法律的宣傳工作,有針對的對建筑從業(yè)人員進行法律培訓,有效保障建筑從業(yè)人員的法律意識普遍得到提高和增強。此外,還可以借助和使用多種形式,比如充分利用一些由于合同制定不規(guī)范以及違約等鮮明的案列進行實際教學,在起到警示作用的同時,可以以其生動性和相關(guān)性讓建筑從業(yè)人員學到相關(guān)的知識。
三、結(jié)語
在建設工程招投標及簽約過程中,有的建設單位出于自身利益的考慮,提出一些苛刻的條件和不平等條約,要求投標單位私下進行承諾,簽訂與中標合同的工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同,承包方為了獲得項目,只好忍氣吞聲、委曲求全。對策:首先,施工單位要認識到一旦簽訂了“陰陽合同”,可能帶來后期履行過程中的一系列問題或糾紛,如工程款的回收問題,如若是工期的較多縮短,還可能影響到工程施工的質(zhì)量和安全。其次,施工單位應認識到“陰陽合同”是違法的,是不受國家法律法規(guī)保護的,要據(jù)理力爭,拒絕建設單位的無理要求。
二、合同履行中存在的問題及對策
由于種種原因,施工方未按合同規(guī)定的義務全面、恰當?shù)芈男泻贤纬珊贤`約事件,造成了較多不必要的損失。
1.施工單位合同管理組織不健全、制度不完善造成的合同履行失當。對策:施工單位應建立合同管理的保證體系及組織機構(gòu),配備合同管理人員,對合同管理人員進行專業(yè)知識培訓,制定合同管理的制度或辦法,為施工合同的全面、恰當履行創(chuàng)造前提條件。合同簽約后,合同談判、簽約人員要對項目全體管理人員進行合同內(nèi)容的交底,使相關(guān)部門和人員掌握合同的要求,熟悉合同履行中的注意事項。同時,項目管理人員還要學習合同條款,熟悉合同中的主要內(nèi)容、規(guī)定和要求,了解相關(guān)的管理程序,明確合同規(guī)定的工作范圍和相關(guān)責任、違約后的法律后果等,將工作內(nèi)容和責任落實到負責具體工作的部門和個人。
2.施工管理的水平良莠不齊,直接影響著施工合同的履行。
2.1對策:施工過程中,施工單位應以國家的法律法規(guī)、標準規(guī)范、設計文件為準繩,以合同為依據(jù)開展各項施工管理工作,從而滿足合同中有關(guān)工期、質(zhì)量、造價等各方面的要求。
2.2在合同履行過程中,施工單位應通過書面或口頭、例會或召開的專門會議等方式與建設單位進行及時有效的溝通,了解建設單位或其代表對施工單位合同履行的意見和建議,為改進施工和服務質(zhì)量提供依據(jù)。
2.3及時跟蹤發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的問題,并采取有效措施加以解決。合同履行過程中,施工單位應依據(jù)合同文件、工程進展中形成的各項文件和記錄等,通過現(xiàn)場巡視、會談、專題會議、組織檢查等方式,跟蹤合同的履行情況。合同跟蹤的內(nèi)容主要包括:工程范圍及質(zhì)量、進度和成本的執(zhí)行情況,如工程范圍是否按要求執(zhí)行,是否有遺漏;建筑材料、構(gòu)件、制品和設備等的質(zhì)量以及施工安裝質(zhì)量是否符合要求;工程進度是否能符合規(guī)定的工期要求;工程的成本是否有增減等。在跟蹤發(fā)現(xiàn)合同履行出現(xiàn)偏差之后,首先要對產(chǎn)生偏差的原因進行定性和定量的分析。分析的內(nèi)容包括偏差產(chǎn)生的原因、責任人是誰、對工程最終的實施結(jié)果有何影響、企業(yè)將會承擔何種后果等。偏差的原因可能有很多種,在偏差原因分析中,要區(qū)分內(nèi)在和外在的原因,內(nèi)在的原因是由于自身管理的問題造成了合同履行出現(xiàn)偏差,而外在原因是由于外界因素的影響造成了合同履行出現(xiàn)了問題。這些因素包括自然環(huán)境、市場環(huán)境、法律制度環(huán)境的變化等。同時,建設單位的因素引起的合同偏差也屬于外界因素,有時還是主要因素。施工單位還應著重分析合同偏差影響因素對工程最終實施結(jié)果的影響,包括是否會造成總工期的延誤、質(zhì)量不能達到預定的目標、總成本的超支等,還要分析出企業(yè)將要承擔的后果包括罰款、被索賠等直接損失和信譽下降、影響企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略等間接損失。另外,還要注意當合同偏差是由于建設單位的原因引起時,如建設單位未及時提供施工現(xiàn)場、圖紙、技術(shù)資料;對施工中施工單位提出的問題未給予及時的回復、確認和及時發(fā)出指令等;未及時足額支付工程款等,也應進行深入的合同偏差分析,為合同索賠提供依據(jù)。施工單位應對合同履行分析的結(jié)果進行統(tǒng)計、排序,并針對主要影響的偏差因素采取改進措施在后續(xù)的施工管理過程中補救,從而把因合同履約產(chǎn)生的后果降低到最低點。合同履行情況的分析與處理結(jié)果均應形成文字記錄,這些記錄首先可以作為本項目執(zhí)行后續(xù)工程的依據(jù);其次可以作為處理本工程合同索賠的依據(jù),另外,還可以作為企業(yè)對于今后投標其他工程和進行項目管理的依據(jù)。
3.運用工程索賠手段,維護施工單位合法權(quán)益。合同履行過程中,往往要發(fā)生較多的索賠事件,但出于施工方的弱勢地位,施工單位常常是不能正常地進行索賠,造成了較多的經(jīng)濟損失。
3.1對策:施工單位的相關(guān)管理人員要學習關(guān)于合同索賠的程序、計算方法等專業(yè)知識,并要學會在實際管理過程中運用法律武器維護企業(yè)利益。
3.2索賠事件一旦發(fā)生,施工單位要據(jù)理力爭,積極收集索賠相關(guān)的證據(jù)等相關(guān)資料,并在法定的時間內(nèi)提出索賠意向及提交索賠申請報告等相關(guān)資料。只有在規(guī)定的時間內(nèi)提出索賠意向,并要有正當?shù)乃髻r理由、有效的索賠證據(jù),向建設單位的索賠才有可能獲得成功。
3.3在整個索賠事件發(fā)生及處理過程中,施工單位要及時登記與之相關(guān)的各項記錄,包括索賠臺帳、索賠同期記錄等,并將其作為工程竣工資料的組成部分
三、結(jié)語