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第1篇

【關(guān)鍵詞】交互式營(yíng)銷(xiāo) 手機(jī)廣告 內(nèi)容分析

2009　年1　月7　日，隨著工業(yè)及信息化部相繼為中國(guó)電信、中國(guó)移動(dòng)以及中國(guó)聯(lián)通發(fā)放了3G　牌照，這標(biāo)志著我國(guó)電信業(yè)正式進(jìn)入了3G　時(shí)代。①2008年至2011年這四年期間，有不少學(xué)者對(duì)3G　時(shí)代背景下的手機(jī)廣告進(jìn)行了大量的研究與分析。

在數(shù)字時(shí)代互動(dòng)營(yíng)銷(xiāo)這個(gè)大背景環(huán)境下，本文對(duì)有關(guān)手機(jī)廣告研究的文獻(xiàn)資料加以梳理，并提出研究不足及創(chuàng)新之處。

一、統(tǒng)計(jì)分析方法

1、統(tǒng)計(jì)范圍

本次樣本選取的來(lái)源為CNKI中國(guó)知網(wǎng)2008年至2011年期間，發(fā)表在期刊、報(bào)紙、數(shù)據(jù)庫(kù)中所有中文學(xué)術(shù)文獻(xiàn)資料。

2、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)源

本文主要采取內(nèi)容分析法，為了得到全面詳實(shí)的數(shù)據(jù)資料，由于CNKI包括了中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)、博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)、重要會(huì)議論文數(shù)據(jù)庫(kù)等，收錄文獻(xiàn)總量達(dá)4667　萬(wàn)篇，能夠一次檢索較為全面的學(xué)術(shù)信息，因此選此作為檢索平臺(tái)能較為全面的獲取論文數(shù)據(jù)資料，也能基本客觀的反映我國(guó)手機(jī)廣告的研究狀況。筆者選取了CNKI中國(guó)知識(shí)資源總庫(kù)作為檢索平臺(tái)，以“手機(jī)廣告+年份（2008

/2009/2010/2011/年）”為檢索式，在題名和關(guān)鍵詞中進(jìn)行檢索，所得結(jié)果相加得到原始數(shù)據(jù)。

3、統(tǒng)計(jì)分析方法

利用計(jì)算機(jī)對(duì)所得數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，　在檢索結(jié)果中排除重復(fù)的，以及與研究無(wú)關(guān)的論文后，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)記和分類統(tǒng)計(jì)分析。

二、統(tǒng)計(jì)結(jié)果內(nèi)容分析

1、論文時(shí)間

自2008年至2011年，這四年也反映了3G發(fā)展的三個(gè)階段：　第一階段即2008年，數(shù)最多，屬于初探與摸索，很多都是淺議；第二階段，也就是進(jìn)入2009年3G　時(shí)代的到來(lái)，隨著3G發(fā)展的日益成熟，對(duì)于手機(jī)廣告的研究也日趨明朗化，許多觀點(diǎn)已有明確的針對(duì)性和傾向性；至第三階段，2010年及2011年，手機(jī)廣告在3G飛速發(fā)展的背景下，已成為研究重點(diǎn)。

2008-2009年是手機(jī)廣告研究的發(fā)展階段，兩年論文量共計(jì)有94篇，占總數(shù)的84%，2010年發(fā)表的相關(guān)論文數(shù)量明顯下降，而到了2011年，發(fā)表數(shù)量又有了一個(gè)大幅度的增長(zhǎng)。依據(jù)普賴斯的觀點(diǎn)，即當(dāng)學(xué)科進(jìn)入大發(fā)展時(shí)期，文獻(xiàn)量會(huì)迅速上升，　而當(dāng)學(xué)科理論日趨成熟時(shí)，論文數(shù)量增長(zhǎng)便會(huì)相對(duì)減緩，文獻(xiàn)量有一個(gè)穩(wěn)定期。

2、論文期刊源

2008年—2011年，四年期間共152篇論文分散在59　種期刊上，論文分布總體來(lái)講比較分散。平均每種期刊上僅載文2.　69篇，依據(jù)核心期刊“80%累計(jì)法”，即80%　的論文應(yīng)該集中在約20%的核心期刊上，而現(xiàn)在關(guān)于手機(jī)廣告的相關(guān)研究論文的80%　分散在59種期刊上，　論文分布顯得過(guò)于分散。

3、研究議題

通過(guò)文章梳理與研究，可以將152篇文章歸為以下八個(gè)研究議題類別，其中以分析廣告行業(yè)現(xiàn)狀的文章數(shù)量最多，有33篇，占總數(shù)的21.71%，而手機(jī)廣告的法律規(guī)范是2011年開(kāi)始關(guān)注與研究的議題，但是的成果并不多，通過(guò)研究對(duì)比發(fā)現(xiàn)，手機(jī)公信力是一個(gè)較新的研究議題，發(fā)表的論文僅為7篇。由此推測(cè)，之后研究方向可能以此類尚未成熟的研究議題為主。

4、論文角度

通過(guò)對(duì)這152篇論文進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，筆者發(fā)現(xiàn)共有94篇文章，是從宏觀的角度分析手機(jī)廣告，占總數(shù)的61.84%，而單純從受眾角度來(lái)進(jìn)行研究分析的，只有28篇文章，占總數(shù)的18.42%，因此，今后研究應(yīng)該更全面客觀。

三、手機(jī)廣告的不足及對(duì)策

通過(guò)分析，發(fā)現(xiàn)手機(jī)廣告的研究已較為成熟，從這些研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)手機(jī)廣告存在的缺陷和不足及對(duì)策。

1、手機(jī)廣告存在的缺陷和不足

（1）信息盲目發(fā)送，傳播效果不好。 由于對(duì)手機(jī)短信廣告?zhèn)鞑ヒ?guī)律的認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致了手機(jī)廣告信息的盲目發(fā)送，引起受眾不滿。此外，手機(jī)廣告往往是在一定范圍內(nèi)群發(fā)，其內(nèi)容可能并不能讓受眾都接受，這些都會(huì)增加受眾對(duì)于手機(jī)短信廣告的抵觸心理。

（2）廣告形式單一，吸引力有限。目前的短信廣告，主要形式是以文字為主，內(nèi)容過(guò)于直白，訴求較為明顯，而且也限制了廣告的信息量。因此，相較廣播、電視等傳統(tǒng)媒體的廣告而言，手機(jī)短信廣告吸引力有限。

（3）WAP　流量收費(fèi)，制約手機(jī)廣告發(fā)展。流量費(fèi)，是指用戶使用GPRS　接入移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)等WAP站點(diǎn)時(shí)，所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)流量費(fèi)用，接入費(fèi)用以其流量為基準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。②雖然運(yùn)營(yíng)商采取了很多套餐等優(yōu)惠手段，但是對(duì)于絕大多數(shù)移動(dòng)用戶而言，除非包月，否則這筆額外的費(fèi)用還是不愿意接受的，這也成為影響手機(jī)媒體廣告業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一，制約了手機(jī)廣告的行業(yè)發(fā)展。

（4）缺乏第三方監(jiān)控，手機(jī)廣告市場(chǎng)未規(guī)范。由于我國(guó)目前尚沒(méi)有設(shè)立相關(guān)行政機(jī)構(gòu)，對(duì)手機(jī)廣告進(jìn)行管理，因此手機(jī)用戶的安全存在隱患，并且缺乏第三方監(jiān)控，而現(xiàn)行的《廣告法》中也沒(méi)有涉及短信相關(guān)安全法規(guī)，我國(guó)首部個(gè)人信息保護(hù)法還在起草中，③因此使手機(jī)廣告整體運(yùn)營(yíng)管理顯得相對(duì)滯后，這也影響了整個(gè)行業(yè)的健康、穩(wěn)定發(fā)展。

2、對(duì)策

（1）多做市場(chǎng)調(diào)研，重視用戶體驗(yàn)。應(yīng)該多進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)研，對(duì)受眾群體應(yīng)有精確的分析和定位，對(duì)于潛在的目標(biāo)消費(fèi)群體應(yīng)有針對(duì)性地加以歸類及關(guān)注，還可以建立相應(yīng)的手機(jī)用戶體驗(yàn)數(shù)據(jù)庫(kù)，④將用戶體驗(yàn)與手機(jī)廣告內(nèi)容定制相關(guān)聯(lián)，減少對(duì)受眾的干擾，使受眾對(duì)手機(jī)廣告的接受度提高。

（2）豐富手機(jī)廣告的表現(xiàn)方式及推送渠道。應(yīng)改變傳統(tǒng)以接受手機(jī)文本短信為主的廣告推送模式，豐富手機(jī)廣告表現(xiàn)方式，增加多渠道推送方式，如手機(jī)視頻廣告、手機(jī)游戲嵌入式廣告等，以吸引更多用戶的關(guān)注。

（3）改變收費(fèi)方式，　推出互動(dòng)營(yíng)銷(xiāo)模式。手機(jī)廣告的接受若產(chǎn)生流量費(fèi)用，勢(shì)必會(huì)降低客戶閱讀手機(jī)廣告的積極性。所以，手機(jī)廣告主應(yīng)和移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商合作，改變收費(fèi)方式，尋求新的互動(dòng)營(yíng)銷(xiāo)模式，如看廣告送話費(fèi)等，進(jìn)一步推進(jìn)手機(jī)廣告發(fā)展。

（4）增加短信驗(yàn)證服務(wù)，提升用戶信任度。為了杜絕垃圾短信的騷擾，提升用戶對(duì)于手機(jī)廣告內(nèi)容的信任度，手機(jī)用戶可以對(duì)收到的手機(jī)廣告進(jìn)行短信驗(yàn)證，以辨真?zhèn)危瑢?duì)于虛假廣告，可以及時(shí)舉報(bào)。

（5）出臺(tái)相關(guān)政策法規(guī)，加大監(jiān)管力度。國(guó)家應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)，從制度上規(guī)范手機(jī)廣告行業(yè)的行為及經(jīng)營(yíng)方式，隨著3G牌照的發(fā)放、核準(zhǔn)制的制定，以及中國(guó)網(wǎng)絡(luò)大規(guī)模的測(cè)試，這些將從政策層面上加速手機(jī)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)全面升級(jí)。⑤因此，制定出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)，加大監(jiān)管力度，將有利于未來(lái)手機(jī)廣告行業(yè)穩(wěn)定有序的發(fā)展。

（6）完善第三方“監(jiān)、測(cè)、禁”職能，　推動(dòng)手機(jī)廣告健康發(fā)展。除了應(yīng)建立健全相關(guān)的法律法規(guī)之外，還應(yīng)當(dāng)建立手機(jī)廣告經(jīng)營(yíng)實(shí)名登記制。對(duì)于手機(jī)廣告的，實(shí)行第三方監(jiān)測(cè)，由于其是實(shí)名登記，因此對(duì)于用戶所接受到的手機(jī)廣告承擔(dān)直接的法律責(zé)任，一旦傳播虛假?gòu)V告，被用戶舉報(bào)，第三方監(jiān)測(cè)部門(mén)可以實(shí)行其“禁”的職能，嚴(yán)厲打擊非法虛假?gòu)V告，保護(hù)受眾群體，推動(dòng)手機(jī)廣告行業(yè)健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

①劉君，《大眾傳播時(shí)代的多元化傳播格局—傳播學(xué)視野下的手機(jī)媒體影響力分析》[J].《北方論叢》，2007（3）

②許之敏、徐小娟，《手機(jī)廣告的興起與發(fā)展趨勢(shì)》[J].《商業(yè)現(xiàn)代化》，2008（1）

③喻國(guó)明、張小爭(zhēng)：《傳媒競(jìng)爭(zhēng)力產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈案例與模式》[M].北京：華夏出版社，2005

④許政，《3G　時(shí)代手機(jī)廣告十大趨勢(shì)》[J].《廣告大觀（媒介版）》，2007（1）

⑤那秋明、陳意，《關(guān)于手機(jī)商業(yè)短信息廣告發(fā)展的法律思考》[J].《北方經(jīng)貿(mào)》，2006（6）

第2篇

“這是一起看似簡(jiǎn)單的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認(rèn)知，但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意’和令人‘不齒’。然而，從批捕到公訴，直至一審、二審，圍繞該案的爭(zhēng)議一直沒(méi)有停歇。”

6月1日，距離江蘇南京“全國(guó)首例惡意刷信譽(yù)案”塵埃落定已經(jīng)半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺(jué)得記憶猶新。

“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的信心和決心。”南京市檢察院副檢察長(zhǎng)潘科明說(shuō)，從批捕到二審公訴，一路走來(lái)并不輕松，可以說(shuō)，敢于擔(dān)當(dāng)、審慎推動(dòng)是該案最終判決的主要原因。

南京市檢察機(jī)關(guān)辦案過(guò)程中，曾三次召開(kāi)專家學(xué)者參加的論證會(huì)，對(duì)案件進(jìn)行深入的論證。雖然大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為案件中涉及的行為是犯罪行為，應(yīng)該受到刑法處罰，但也有持有不同意見(jiàn)者，有人認(rèn)為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅(jiān)持做無(wú)罪辯護(hù)。

最終，法院在一審、二審時(shí)采納了檢察機(jī)關(guān)公訴意見(jiàn)。2016年12月19日，南京市中級(jí)法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪成立。

惡意刷信譽(yù)致被害單位損失十余萬(wàn)元

網(wǎng)購(gòu)，已經(jīng)成為人們購(gòu)物的一種主要方式。依托于淘寶網(wǎng)成立的淘寶店鋪，是網(wǎng)購(gòu)的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽(yù)來(lái)支撐銷(xiāo)售，信譽(yù)等級(jí)高的網(wǎng)店會(huì)優(yōu)先排在淘寶搜索的前頁(yè)，占據(jù)有利的銷(xiāo)售位置；而信譽(yù)等級(jí)低的網(wǎng)店則很難被買(mǎi)家搜索到，會(huì)直接影響網(wǎng)店的銷(xiāo)售。可以說(shuō)，網(wǎng)店的信譽(yù)度是網(wǎng)店的生命。

由于信譽(yù)度在網(wǎng)店商業(yè)活動(dòng)中的重要作用，為防止有人利用這一規(guī)則作假，淘寶網(wǎng)建立了專門(mén)的網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)監(jiān)管機(jī)制。一旦發(fā)現(xiàn)有店主用虛假手段來(lái)增加店鋪的信譽(yù)，按淘寶公司制定的《淘寶規(guī)則》，淘寶網(wǎng)對(duì)涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個(gè)商品搜索降權(quán)。降權(quán)處理會(huì)直接導(dǎo)致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)帶來(lái)很大打擊。

有規(guī)則，就有人利用規(guī)則。

2013年9月，北京智齒數(shù)匯科技公司（以下簡(jiǎn)稱“智齒公司”）通過(guò)北京萬(wàn)方數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司獲得萬(wàn)方數(shù)據(jù)知識(shí)資源系統(tǒng)V1.0的使用權(quán)，后于2013年11月在淘寶網(wǎng)注冊(cè)成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營(yíng)論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)（也稱“論文”），由智齒公司南京分公司負(fù)責(zé)具體運(yùn)營(yíng)。

據(jù)悉，“論文”業(yè)務(wù)與商品買(mǎi)賣(mài)不同，顧客購(gòu)買(mǎi)的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來(lái)檢測(cè)論文相似度的服務(wù)，一般價(jià)格為每檢測(cè)1000字1元錢(qián)。

“paperpass論文通行證”網(wǎng)上店鋪成立以后，在淘寶上運(yùn)營(yíng)非常紅火，這也引起了同在淘寶網(wǎng)注冊(cè)經(jīng)營(yíng)論文相似度檢測(cè)業(yè)務(wù)的董某的嫉妒，他覺(jué)得“paperpass論文通行證”店鋪的競(jìng)爭(zhēng)，影響了他淘寶店鋪的業(yè)務(wù)進(jìn)展。然而，董某卻沒(méi)打算以提高服務(wù)質(zhì)量、提供更優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來(lái)進(jìn)行良性競(jìng)爭(zhēng)，選擇了劍走偏鋒。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網(wǎng)上專業(yè)刷信譽(yù)的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的系統(tǒng)，他成立了淘寶聯(lián)盟，要維護(hù)自己的權(quán)利，讓謝某“刷這些店鋪的銷(xiāo)量和信譽(yù)，引起淘寶網(wǎng)管理方的注意，通過(guò)降權(quán)來(lái)打壓這種低價(jià)的假貨”。

董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經(jīng)形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，目前國(guó)內(nèi)有上百萬(wàn)人在從事這一職業(yè)。有專門(mén)的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或?yàn)榱私o雇主店鋪提高信譽(yù)刷單，或者惡意刷單引發(fā)淘寶對(duì)刷單店鋪進(jìn)行降權(quán)，并按單收取報(bào)酬。對(duì)于這一行的收入，大家說(shuō)法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個(gè)月收入五千以上。

“4月20日的時(shí)候，董某給了我一個(gè)淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證’的店鋪，他讓我惡意刷這個(gè)店鋪的銷(xiāo)量和信譽(yù)，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多―先生98’的淘寶號(hào)，對(duì)董某所給鏈接店鋪進(jìn)行刷銷(xiāo)量和信譽(yù)。“我是在4月22日的0點(diǎn)到3點(diǎn)之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評(píng)。到了中午的時(shí)候，他問(wèn)我刷了沒(méi)有，我告訴他說(shuō)刷了。可是他說(shuō)沒(méi)有刷死，意思就是淘寶沒(méi)有降權(quán)，他就讓我全部申請(qǐng)退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個(gè)淘寶賬號(hào)。”

4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號(hào)，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢(qián)一單，然后全部給了好評(píng)。其間，為了增加降權(quán)時(shí)間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時(shí)間之內(nèi)就刷了1500余單。

在謝某第一次刷了385單并申請(qǐng)退款后，淘寶公司已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這批問(wèn)題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應(yīng)的交易訂單。可是緊接著，淘寶公司又監(jiān)測(cè)到第二次1000單的刷單，當(dāng)即判定該店鋪從事虛假交易刷銷(xiāo)量。就在當(dāng)天，淘寶公司對(duì)“paperpass論文通行證”店鋪經(jīng)營(yíng)進(jìn)行搜索降權(quán)處罰，這一處罰直接導(dǎo)致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無(wú)法被搜索到。

4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺(jué)得納悶，他們并沒(méi)有請(qǐng)人刷單，為何突然出現(xiàn)兩批異常的交易？隨后，智齒公司進(jìn)行了線下申訴，淘寶公司經(jīng)過(guò)復(fù)核，認(rèn)定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復(fù)了該店鋪商品的搜索排名。

謝某給董某提供的服務(wù)當(dāng)然不是無(wú)償?shù)摹！皟纱螑阂馑N(xiāo)量和信譽(yù)都是他（董某）通過(guò)財(cái)付通將錢(qián)打給我，第一次說(shuō)是400單，但其實(shí)我只刷了385單，每單利潤(rùn)是1.4元，我賺了560塊錢(qián)。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤(rùn)是1塊錢(qián)，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤(rùn)1000元共2000元打給我，過(guò)了兩天他叫我退掉刷單款，因?yàn)槲彝丝畋容^辛苦，他就我把退款的錢(qián)也自己拿著了。”到案后，謝某交代說(shuō)。

謝某通過(guò)兩次惡意刷信譽(yù)總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費(fèi)者在數(shù)日內(nèi)無(wú)法通過(guò)淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴(yán)重影響該店鋪正常經(jīng)營(yíng)。案發(fā)后，經(jīng)江蘇省某會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)，智齒公司因其淘寶網(wǎng)店鋪被商品搜索降權(quán)處罰，而導(dǎo)致的訂單交易額損失達(dá)到了15.98萬(wàn)元。

三次論證會(huì)，檢察機(jī)關(guān)審慎辦理新型案件

董某、謝某利用淘寶降權(quán)規(guī)則，通過(guò)刷信譽(yù)度使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手被降權(quán)而造成巨額損失的案件，不僅嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則，也給刑法理論與司法實(shí)踐提出了新問(wèn)題。

2014年5月7日，對(duì)董某、謝某惡意刷信譽(yù)一事，淘寶公司選擇向南京市公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

2014年6月23日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院在審查公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕該案犯罪嫌疑人時(shí)，鑒于案件定性存在重大爭(zhēng)議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無(wú)逮捕必要未批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安機(jī)關(guān)移送該案至雨花臺(tái)區(qū)檢察院審查。辦案檢察官李迪在審查中發(fā)現(xiàn)，本案屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人不H是給被害單位造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的是危害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但本案定性和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)把握難度大，司法實(shí)務(wù)界和理論界都可能存在很大爭(zhēng)議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰(zhàn)。為了慎重起見(jiàn)，李迪和該院公訴科科長(zhǎng)周朝陽(yáng)兩次到杭州淘寶網(wǎng)總部，了解該案對(duì)淘寶網(wǎng)運(yùn)營(yíng)情況的影響，學(xué)習(xí)相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)知識(shí)，熟悉和補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)。

“該案并不是獨(dú)立個(gè)案，類似的行為在淘寶網(wǎng)頻發(fā)，此類行為對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)了巨大破壞。”李迪說(shuō)，如何打擊這種行為，保護(hù)平臺(tái)的正常運(yùn)行，一直困擾著淘寶網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商。“本案的處理將起到很大的司法導(dǎo)向作用，如何處理意義和責(zé)任都很重大。”

為了慎重起見(jiàn)，2014年10月14日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院邀請(qǐng)南京師范大學(xué)李建明、劉遠(yuǎn)兩位教授與公訴部門(mén)，對(duì)本案進(jìn)行專門(mén)研討。兩位專家認(rèn)為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。

2015年1月30日，雨花臺(tái)區(qū)檢察院再次召開(kāi)“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪專家研討會(huì)”，邀請(qǐng)了北京師范大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院、浙江大學(xué)等高校和研究機(jī)構(gòu)法學(xué)專業(yè)的專家教授，以及上級(jí)檢察機(jī)關(guān)及法院的專家參會(huì)研討。與會(huì)的專家學(xué)者及大部分參會(huì)人員均贊同本案構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺(tái)檢察院又一次組織召開(kāi)了“惡意好評(píng)‘捧殺’競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手如何定性”研討會(huì)。

參加研討會(huì)的東南大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師劉艷紅認(rèn)為，“商品搜索降權(quán)” 不是破壞“機(jī)器設(shè)備”，董某、謝某的“好評(píng)”行為不構(gòu)成“其他方法”，不是破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，不存在刑法上的因果關(guān)系，因此不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。“商品搜索降權(quán)乃淘寶網(wǎng)判斷錯(cuò)誤所致，賣(mài)家應(yīng)就損失向淘寶網(wǎng)追究民事賠償責(zé)任。”劉艷紅說(shuō)。

南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師劉遠(yuǎn)則認(rèn)為，董某、謝某的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時(shí)任南京市雨花臺(tái)檢察院副檢察長(zhǎng)顧曉寧意見(jiàn)一致，均認(rèn)為董某、謝某主觀上具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的，采取了網(wǎng)絡(luò)虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。

“老罪名”新用，惡意刷信譽(yù)被判破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪

從提請(qǐng)批捕開(kāi)始，在對(duì)案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

在大多數(shù)意見(jiàn)都認(rèn)為該案符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺(tái)區(qū)檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪向法院提起公訴。

2015年12月18日，經(jīng)開(kāi)庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬(wàn)元，雨花臺(tái)區(qū)法院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪判處被告人董某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年；以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個(gè)月。后兩被告人不服，提起上訴。

二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網(wǎng)總部，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了更為詳細(xì)的補(bǔ)證。

“對(duì)于是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，從檢察院到法院都有不同意見(jiàn)，而且意見(jiàn)交鋒很激烈。”二審期間辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說(shuō)，一次針對(duì)該案的案件討論會(huì)中，雖然多數(shù)人支持仍然以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪二審公訴，但也有人擔(dān)憂法院不支持公訴意見(jiàn)。

在二審?fù)徶校侈q護(hù)律師堅(jiān)持認(rèn)為董某的行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。因?yàn)槎巢痪哂小皥?bào)復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”的商業(yè)慣例。其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營(yíng)行為，也不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”；行為與后果間因介入淘寶網(wǎng)降權(quán)處罰的因素，不具有刑法上的因果關(guān)系。

但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對(duì)南京市檢察院的出庭意見(jiàn)表示支持，認(rèn)為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現(xiàn)“刷死他、搞死他”一類的語(yǔ)言，可以判斷二人在主觀上具有報(bào)復(fù)和從中獲利的目的，客觀上實(shí)施了通過(guò)損害被害單位商業(yè)信譽(yù)的方式，破壞智齒公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為，并因此給被害單位造成10萬(wàn)元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關(guān)系，因此符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

2016年12月19日，南京市法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪成立，但原審法院認(rèn)定的上訴人造成的損失數(shù)額15萬(wàn)余元不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為10萬(wàn)余元。因此，撤銷(xiāo)一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，免于刑事處罰。

判例對(duì)“水軍”規(guī)制的示范效應(yīng)將進(jìn)一步放大

案件判決后，董某表示已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己的錯(cuò)誤，將服從法院的判決。據(jù)悉，董某現(xiàn)在已經(jīng)退出了論文相似度檢測(cè)這一行業(yè)，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓(xùn)，重新投入到新的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目中。

而據(jù)媒體報(bào)道，僅2013年，淘寶網(wǎng)絡(luò)安全部門(mén)查獲虛假交易買(mǎi)家賬號(hào)就達(dá)800萬(wàn)家，交易額超過(guò)100億元。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量的信用炒作行為，都是通過(guò)“買(mǎi)空賣(mài)空”刷高交易數(shù)量提高信用。

接受采訪時(shí)，淘寶網(wǎng)安全部門(mén)相關(guān)負(fù)責(zé)人稱，目前刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場(chǎng)秩序，破壞了市場(chǎng)環(huán)境，最終的后果是誤導(dǎo)消費(fèi)者，令消費(fèi)者蒙受損失。“這個(gè)案件判罰的意義很大，一是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定了此類行為的性質(zhì)及刑法的可罰性；二是對(duì)惡意炒作、惡拍、惡評(píng)等行為起到了震懾、警示作用，對(duì)維護(hù)以誠(chéng)實(shí)守信、公平競(jìng)爭(zhēng)、依法經(jīng)營(yíng)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序起到了非常重要的作用。”

第3篇

論文關(guān)鍵詞 名人代言 虛假?gòu)V告 民事責(zé)任

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的商家利用名人做廣告拉近與消費(fèi)者的距離。但是，名人代言有時(shí)也超越了真實(shí)廣告的界限，成為虛假?gòu)V告，產(chǎn)生惡劣的社會(huì)影響。因此，對(duì)于名人代言虛假?gòu)V告，應(yīng)從法律的角度，通過(guò)民事責(zé)任加以規(guī)制。

一、名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)民事責(zé)任的爭(zhēng)議

《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。此外，“正在修訂的《廣告法（修訂送審稿）》已把名人代言行為納入規(guī)范范圍，將要承擔(dān)連帶責(zé)任”。但自《食品安全法》開(kāi)始實(shí)施以來(lái)，關(guān)于明星代言虛假?gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任卻一直爭(zhēng)議不斷。

（一）堅(jiān)決反對(duì)食品代言連帶責(zé)任規(guī)定

一些明星認(rèn)為，如果明星要承擔(dān)連帶責(zé)任，那電視臺(tái)、新聞媒體、國(guó)家質(zhì)檢等部門(mén)也應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。因此，他們認(rèn)為這個(gè)規(guī)定是片面的、不公正的。如果要明星負(fù)責(zé)，那所有的質(zhì)檢部門(mén)也應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。

（二）法律責(zé)任性質(zhì)爭(zhēng)議

一些學(xué)者認(rèn)為，名人代言虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但其所侵害的對(duì)象是社會(huì)公共利益而非具體權(quán)利主體利益。而社會(huì)公共利益主要由公法而非私法來(lái)保護(hù)，因此，除少數(shù)情節(jié)極其惡劣、理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，作為廣告代言人的名人主要應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。多數(shù)人從產(chǎn)品責(zé)任的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）歸責(zé)原則爭(zhēng)議

從《食品安全法》第55條規(guī)定來(lái)看，名人代言虛假食品廣告，不管是否有過(guò)錯(cuò)，都要承擔(dān)民事責(zé)任，即采納了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)設(shè)計(jì)為過(guò)錯(cuò)責(zé)任更適宜，理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)并不屬于高度危險(xiǎn)，因而不適宜納入無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下”，而且不符合法律正義等。也有人對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任持支持意見(jiàn)，認(rèn)為“對(duì)于名人代言食品虛假?gòu)V告的侵權(quán)責(zé)任，《食品安全法》的規(guī)定應(yīng)作為特別規(guī)定優(yōu)先適用”。

此外，對(duì)于名人代言虛假?gòu)V告是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任也存在不同的理解。

二、名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)和理由

一般來(lái)看，產(chǎn)品責(zé)任首先是產(chǎn)品不合格造成的，但廣告代言人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任仍有其依據(jù)。

（一）名人代言應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用等民法基本原則

名人代言廣告，是行使私權(quán)。根據(jù)我國(guó)《民法通則》相關(guān)規(guī)定，私權(quán)的行使要遵守誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則又衍生出公共利益和禁止權(quán)利濫用原則。名人代言廣告，應(yīng)當(dāng)顧及而不違反社會(huì)公共利益，不得以損害他人為目的。廣大消費(fèi)者的食品安全不僅是公共利益，而且是人類最基本的福祉，名人代言廣告必須維護(hù)這類公共利益，不能濫用自己的私權(quán)。當(dāng)名人代言虛假?gòu)V告，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，自然要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）名人代言應(yīng)履行注意義務(wù)

名人在消費(fèi)者心目中有較高的地位和較強(qiáng)的示范效應(yīng)，基于此，消費(fèi)者會(huì)購(gòu)買(mǎi)名人代言產(chǎn)品或者產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)的沖動(dòng)。也就是說(shuō)，消費(fèi)者基于對(duì)名人的信賴，購(gòu)買(mǎi)了產(chǎn)品，名人代言實(shí)際上有鼓勵(lì)購(gòu)買(mǎi)，甚至說(shuō)服購(gòu)買(mǎi)的實(shí)質(zhì)作用。名人對(duì)消費(fèi)者施加了影響，就應(yīng)履行一般的注意義務(wù)。而“一個(gè)行為只要違背了注意義務(wù)的一般要求就（已經(jīng)是不法的）”，就構(gòu)成了侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)民事責(zé)任源于共同侵權(quán)

如前所述，名人代言虛假?gòu)V告并不能單獨(dú)或直接侵犯消費(fèi)者權(quán)益，是與產(chǎn)品制造者、銷(xiāo)售者一起共同侵害消費(fèi)者權(quán)益。共同侵權(quán)有意思聯(lián)諾說(shuō)、共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)、關(guān)聯(lián)共同說(shuō)、折中說(shuō)。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確采納哪種學(xué)說(shuō)，但立法者認(rèn)為“共同”包括共同故意、共同過(guò)失、故意與過(guò)失相結(jié)合。從共同侵權(quán)的構(gòu)成來(lái)看，名人代言虛假?gòu)V告侵權(quán)一般是生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者的故意和名人的過(guò)失相結(jié)合。因果關(guān)系上，產(chǎn)品缺陷或質(zhì)量問(wèn)題是根本原因，但名人代言很大程度上影響了消費(fèi)者的選擇，二者也具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，所以在因果關(guān)系上形成了“關(guān)聯(lián)共同”。違法性和損害自不待言。當(dāng)然，名人代言虛假?gòu)V告不構(gòu)成共同侵權(quán)同樣要承擔(dān)責(zé)任，后文詳述。

三、名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)民事責(zé)任的具體探討

名人代言虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者權(quán)益損害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。但在責(zé)任的具體認(rèn)定上仍存在不同看法。

（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

從立法來(lái)看，2009年初出臺(tái)的《食品安全法》第55條規(guī)定的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。2009年底出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》明確了“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”，但侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于特殊侵權(quán)的規(guī)定中并沒(méi)有名人代言虛假?gòu)V告的內(nèi)容，那是否就不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第20條規(guī)定，“其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這就從法律適用上明確了侵權(quán)責(zé)任法和其他特別法的關(guān)系，承認(rèn)其他特別法的效力。相關(guān)立法者也認(rèn)為，“適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件，所適用的是本法或者其他法律關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的具體規(guī)定”。據(jù)此，名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在法律上沒(méi)有障礙。

從法理來(lái)看，不少學(xué)者否認(rèn)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一種歸責(zé)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是與企業(yè)發(fā)展和保險(xiǎn)制度聯(lián)系在一起的，代言行為并不具備這樣的基礎(chǔ)，而且按無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任會(huì)限制代言人行為選擇的自由，因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任更合適。然而，不管學(xué)術(shù)怎么爭(zhēng)論，《侵權(quán)責(zé)任法》明確了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，立法者也認(rèn)為過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并存是共識(shí)。而且，食品安全關(guān)系廣大民眾的健康和生命，保護(hù)消費(fèi)者的利益是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，從產(chǎn)品責(zé)任的角度出發(fā)，名人代言虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。另外，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任理論之一是“報(bào)償責(zé)任論”，名人代言虛假?gòu)V告一般會(huì)獲得巨額報(bào)酬，損害消費(fèi)者權(quán)益，承擔(dān)責(zé)任是理所當(dāng)然的。也就是說(shuō)，名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是為了免除消費(fèi)者證明名人有過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，使作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者更容易獲得賠償。

同時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不意味著名人要承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任。比如，某些產(chǎn)品缺陷連專業(yè)人員或設(shè)備都很難檢測(cè)，甚至是“國(guó)家免檢”產(chǎn)品。名人如果盡到注意義務(wù)，可以向法官主張不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任。

（二）確立連帶責(zé)任的理由

如前所述，如果名人代言虛假?gòu)V告與產(chǎn)品生產(chǎn)者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。現(xiàn)實(shí)一些情況是名人代言不存在過(guò)失，代言只是為產(chǎn)品缺陷侵害消費(fèi)者權(quán)利創(chuàng)造了條件，并不符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而是按份責(zé)任。

實(shí)際上，共同侵權(quán)與連帶責(zé)任的適用范圍并不完全重合。“數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的原因，除了共同侵權(quán)行為外，還有其他一些適用連帶責(zé)任的情形”，所以，名人代言虛假?gòu)V告不構(gòu)成共同侵權(quán)與承擔(dān)連帶責(zé)任并不矛盾。事實(shí)上，名人代言虛假?gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任源于共同侵權(quán)，但理由并不局限于共同侵權(quán)。《食品安全法》并不是傳統(tǒng)民法，而屬于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。當(dāng)前，食品安全問(wèn)題頻出，嚴(yán)重影響老百姓的日常生活，背離社會(huì)正義理念，從經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的性格出發(fā)，必須要從嚴(yán)控制。連帶責(zé)任對(duì)侵權(quán)人來(lái)說(shuō)較為嚴(yán)重，但它的制度價(jià)值恰恰在于被侵權(quán)人更容易得到救濟(jì)，更容易得到全額賠償。這契合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的理念。在“報(bào)償責(zé)任論”的框架下，也表明若名人代言了虛假?gòu)V告，既應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，也有承擔(dān)責(zé)任的賠償能力，因此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

同樣，連帶責(zé)任的規(guī)定并不會(huì)妨礙名人代言的自由，也并不意味著所有產(chǎn)品侵權(quán)會(huì)通過(guò)名人代言的連帶責(zé)任來(lái)解決，這只是為消費(fèi)者提供一條救濟(jì)的途徑。更重要的是，連帶責(zé)任的規(guī)定是為了促使名人代言時(shí)更審慎、更嚴(yán)謹(jǐn)，履行好注意義務(wù)，是對(duì)名人的“提醒”。退一步講，名人即使承擔(dān)了連帶責(zé)任，還可以根據(jù)連帶責(zé)任內(nèi)部追償制度或者與商家的代言合同獲得補(bǔ)償，并不會(huì)背離公平正義。