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第1篇

摘要：反壟斷法被人們形象地稱之為“經濟憲法”，是市場經濟發展到較高階段的產物。隨著貿易自由化的演進和經濟全球化浪潮的興起，市場已超越空間向世界范圍擴展。國內反壟斷法如何在國際反壟斷法缺位的情況下，對域外壟斷進行有效規制成為極其現實的課題。一些國家面對這種現實賦予本國反壟斷法一定的域外效力，這就是反壟斷法域外適用的根脈。

關鍵詞：反壟斷；反壟斷法；域外適用

一、反壟斷域外適用的概述

（一）反壟斷法域外適用的概念

針對反壟斷法的域外適用表述，有學者認為是：“內國的反壟斷法適用于內國管轄范圍之外的其他國家或地區的規制對象。反壟斷法的域外適用問題涉及的是當位于本國領土以外的外國企業在境外實施的行為，對本國相應的市場內的競爭產生了惡劣影響時，在多大程度和范圍內，本國的反壟斷法可以適用于該國企業的行為的國家管轄權問題。”[1]

（二）反壟斷域外適用的基本原則

1.屬地原則

傳統的屬地原則是指本國法的適用范圍和效果僅限于在本國領域以內的人、物和事件。依此原則，一國的反壟斷法只能適用于發生在本國領域內的壟斷行為，即應當根據行為發生地來確定是否享有管轄權。然而，20世紀初由于國際卡特爾運動的興起帶來了將國際經貿法律關系復雜化，引起了國際管轄權問題的沖突，一些國家即在其國內競爭法中規定了域外適用原則。由此，屬地原則不僅包括依行為發生地確定管轄權的主觀屬地原則，還包括依結果發生地確定管轄權的客觀屬地原則。[2]

2. 效果原則

二戰之后伴隨著美國經濟力量的空前強大，在以反壟斷法為代表的經濟法律領域擴大國際管轄權，于Aloca案中確立了效果原則，認為違反反壟斷法的構成要件包括兩個方面：一是當事人在國外的行為；二是該行為對國內所產生的效果。當發生在國外的壟斷行為對國內產生某種程度的影響效果，并且這種效果正是作為當事人的主觀意圖的結果而出現時，就可以域外行使管轄權。

3.合理管轄原則

美國法院大量使用“效果原則”將其反壟斷法拓展至域外去適用，往往會引發其他國家的強烈不滿和抗議，并對其進行堅決抵制。許多國家通過外交手段，抗議美國的有關反托拉斯訴訟，迫使美國通過談判解決。

于是美國1982年頒布《對外貿易反壟斷改進法》改變了傳統的效果原則，它使法院將注意力集中在域外行為是否對美國商業產生“直接而實質性的影響”以及“可預見性的影響”上，并進一步規定了平衡分析方法，指出在作出域外適用的決定時，應當平衡“美國政府在維護競爭和保護消費者方面的利益與被影響的外國在實施法律和政策方面的利益”。總之，應將各種因素綜合考慮并結合具體情況決定反壟斷法的域外適用。[3]

二、我國反壟斷域外適用制度所面臨的問題

（一） 我國《反壟斷法》需要進一步完善

我國《反壟斷法》第2條后半段明確規定:“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。”這表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則,從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度。

除了《反壟斷法》第2條的規定外,我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋,也未出臺更為細化的實施規定。就反壟斷法域外管轄而言,我國目前需要解決兩個方面的問題。第一,如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用,而是事關我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。第二,如何定義“國家利益”問題。 “國家利益”是一個錯綜復雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素,只規定在審查中要考慮到有關“社會公共利益”。因此如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區別與聯系是一個非常復雜的理論問題。[4]

（二）反壟斷法雙邊合作中存在問題

反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現的法律適用沖突,通過事前通報以及合作調查等方式減輕適用本國法律給對方造成的侵犯以及利益損害,通過這種合作執法來協調雙方反壟斷主管機關的執法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調查或執行的現實困難,提高反壟斷法域外管轄的效率。但是,反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預警和協作機制,并不能解決法律適用中出現的所有沖突問題。

三、我國反壟斷域外適用的完善建議

（一）簽訂雙邊合作協定，爭取國際禮讓

大型的國際卡特爾行為通常涉及到多個國家的法律和當事人,國家間的協調與合作是有效實施反壟斷法域外效力的必要條件。由于國際卡特爾的跨國性質和證據的隱蔽性,一國的單獨行動,無論是調查取證還是執行判決都是很難實現的。由于目前統一的國際反壟斷法的缺失,通過簽訂雙邊協定實現域外適用從實踐角度是一個有效的途徑。[5]由于我國處于計劃經濟向市場經濟的轉軌時期,許多政策法規還帶有計劃經濟的痕跡,企業的經營行為往往也帶有以往的習慣,距離發達國家的競爭法要求可能還有很大差距，因此通過簽訂雙邊合作協定的方式，爭取其他國家國際禮讓的實施就有更加重要的意義。[6]

（二） 積極參與國際統一反壟斷法的制定

當代經濟全球化在推動全球經濟、貿易、市場融合的同時,客觀上要求通過國家間的合作為各國創造和諧穩定的發展環境。因此,各國在競爭法領域特別是在域外適用上的分歧最好的解決途徑是通過國際協議的方式實現協調。但是由于各國在政治體制、經濟發展和法律制度方面的差異,導致各國競爭法在標準和執行上很難統一,這注定了制定統一的國際反壟斷法是一個艱難的過程。因此,以我國合理的制定和實施反壟斷法域外適用規則為基礎,積極參與國際統一競爭法的制定,是完善我國反壟斷法律制度,實現法律為經濟發展服務的一項重要工作。

（三） 完善配套法規、完善監督體系

從法的實施角度看，對外國壟斷行為行使管轄權，勢必涉及諸如取證、執行等問題,很可能會侵犯他國法律規定甚至立法抵制,進而勢必牽涉他國國家利益,問題不但得不到有效解決,更可能引發他國的報復行為,因此需要有配套法律法規來保證反壟斷域外管轄權的有效施行。我國已經出臺與反壟斷法域外管轄權有關的相關配套規定。這些法規對于完善反壟斷法的運行體制、保障反壟斷法的實施起到了重要作用。但是這些規定主要集中在關于“經營者”的申報和審查角度規定上,缺乏具體執法環節的細則性內容。因此，建議以加強反壟斷法執法為切入點,以行政法規、規章的形式,對反壟斷法域外管轄權的行使所涉及的執法取證、執行等問題,進行系統規范。我國《反壟斷法》從實體法的角度確認了“域外管轄權”[7]的存在,但是權力健康行使所依賴的路徑來源于程序法的健全。一項完善的程序立法應當包括程序的啟動、運行、制裁和監督,每個環節的有效完成共同構成程序法治的實現。針對“域外管轄權的有效實現”應當成為下一步反壟斷法立法工作的重點。

注釋：

[1]王克玉.中國反壟斷法域外適用問題研究[J].中央財經大學學報，2009,(3):6.

[2]黃勇,董靈.反壟斷法經典案例解析[M].北京:人民法院出版社, 2002:90.

[3]許光耀.反壟斷法的域外適用[J].時代法學,2004,(3):22.

[4]仲春.論我國反壟斷法域外適用制度[J].政法論叢,2009,(6):63.

第2篇

關鍵詞：反壟斷法 豁免制度 經濟發展 競爭 規范

前言

初創時期的反壟斷法圍繞“競爭理論”，將作為市場經濟基石的競爭置于法律的強大保護之下，通過反對一切壟斷來恢復市場發展的活力。但是，隨著市場競爭理論和實踐的發展，反壟斷法不再是要完全消除壟斷，而是要控制，要綜合考量對經濟和競爭的影響，從而發揮反壟斷法的雙重功能，使之成為名副其實的市場經濟中的達摩克利斯之劍。企業合并作為反壟斷法規制的重點，必然要求反壟斷法合理界定壟斷性企業合并和效益性企業合并，對具體的企業合并情形進行經濟分析，通過權衡其效益和反競爭效果來決定是否準予合并，美國司法部和聯邦貿易委員會在1992年《橫向合并指南》的說明中指出：“實施合理的合并是美國自由企業制度的一個基本組成部分，它有利于企業的競爭和消費者的福利。合并控制的目標在于防止反競爭的合并，同時避免妨礙對競爭有利和對競爭中立的合并。

一、豁免制度的存在意義

豁免制度的存在，是反壟斷法適應壟斷在經濟上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價值取向上的復雜性和反壟斷法上壟斷認定的復雜性。它不僅補正了反壟斷法自身對現實回應的不足，也起到協調各國在某一時期的競爭政策與產業政策等其他經濟政的重要作用。各國和各地區的反壟斷法雖然在立法形式上有所不同，但在豁免對象和范圍上都存在變化性和相對性，前者是指豁免隨著各國不同時期的經濟政策而有所變動，后者是指不將某一部門、行業或領域當然排除在適用之外，較多的使用行為豁免方式，即使授予豁免，也通過附加時間、條件以及運用豁免監督制度等保障豁免不被濫用。

二、反壟斷法豁免制度的客觀環境

關于反壟斷法豁免制度適用的理論依據，學界已有不少論述。反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外制度”，有學者認為豁免制度的出現也是為了實現有效競爭。“因此，采取適用除外制度，允許壟斷的存在，雖然限制了競爭，但限制的是過度競爭，其所能達到的目的與優化市場結構提供的結果是一樣的，都旨在避免社會資源 的浪費，有利于社會整體利益。據此，除外適用制度實現的也具有效競爭這一目標模式”。“反壟斷法適用豁免制度的形成主要源于三個因素：壟斷的直接經濟效率性、壟斷的競爭效果和公共利益。”這些觀點從不同角度和相異的層面探討了反壟斷法適用豁免制度生成緣由抑或價值訴求，皆有著可取之處，亦有不甚完整之嫌。

法律的一個明顯的特征，就是它的主觀性。但是，這種主觀性也絕非主觀任性，作為市場經濟“憲法”的反壟斷法卻具有自身的性質和規律，從而表現出極大的不確定性。“作為防止、限制，甚至是禁止壟斷的法律，它涉及的不是一個或幾個企業，而是一個地區或一國，甚至是幾國的經濟，因此，反壟斷法涉及的范圍相當廣，內容相當多，概念的定義和行為或結構的違法性難以確定。”反壟斷法的不確定性首先表現在壟斷的不確定性。“迄今為止只停留在經濟上的描述性解釋，尚不能精確成一個法律概念”。

三、我國反壟斷法目前現狀

我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。對社會公共利益的考量是反壟斷法適用豁免制度得以建立首要理念基點，何為“公共利益”？

一般認為，在不同經濟模式的國家有不同的理解。縱覽當代世界經濟模式，無外乎有兩種：一是個人利益導向型，強調個人私利神圣而不可侵犯；再一就是國家和社會利益導向型，宣揚公共利益高于一切。對于前者，“個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的惟一最終決策者。”而于后者，即在以國家或社在前者看來，公共利益不過是作為“經濟人”的諸多個人利益的體現而已；在后者看來，公共利益則是通過政府的諸多行為所達成的社會利益的最大化。表面看起來兩者會殊途同歸，實際上由于參照點的不同，兩者對公共利益在實際運行中的理解就大相徑庭了。筆者認為，所謂公共利益，就是從長遠和整體的角度來看，對社會全體成員都能帶來福祉與利好。公共利益包括兩個方面：一是宏觀經濟利益，二是政治利益。如果說反壟斷法適用豁免制度的形成是對經濟利益和政治利益衡量的結果，那么前述兩個因素是以微觀經濟利益為基礎，這里的公共利益則是以宏觀經濟利益和政治利益為立足點。

四、反壟斷法在國家經濟發展的重要地位

反壟斷法豁免制度必然是民族國家目前舍之不得之選擇。現有反壟斷法產生并發展于工業經濟時代，其針對工業經濟時代經濟發展的需要及市場壟斷的特點構建起了反壟斷法經典的三大支柱制度，即濫用市場支配地位法律控制制度、聯合限制競爭行為法律控制制度和經濟力量過度集中法律控制制度。而伴隨西方國家干預經濟程度的不斷加深以及轉型國家確立和保障競爭機制的需要，行政性壟斷法律控制制度受到關注并得以確立。但整個反壟斷法制度體系中并無針對知識產權壟斷的具體規則。這是因為，在工業經濟時代，人類的技術水平和創新能力有限，運用知識產權激勵創新，促進知識快速、大量生產，對社會經濟的發展具有更加重要的意義。

反壟斷意識肇始于社會化大生產的迅猛發展，惡性競爭的膨脹消弭了其對社會公共利益的貢獻。世界上第一部反壟斷法――美國的《謝爾曼反托拉斯法》對壟斷持完全否定的態度，認為壟斷作為競爭的對立面是對競爭的一種限制、會抑制經濟的發展，因而限制所有的壟斷。受此影響，其后一些國家制定的反壟斷法也不加區別地對所有的壟斷予以禁止。然而，隨著經濟的發展和競爭的加劇，人們認識到，并非所有的壟斷都會對國家經濟帶來負面影響；競爭也存在某些方面的缺陷，會導致市場失靈。因而，又紛紛對反壟斷法加以修正，增設了豁免適用制度。以力求在競爭與壟斷之間尋求平衡。從而使豁免制度在各國反壟斷法都有了發展。

五、結語

反壟斷法豁免制度的宗旨是促進有效競爭、保護本國特殊產業，一直在國家經濟發展中發揮著不可替代的作用。然而，隨著新經濟時代的來臨，在國際經濟貿易市場上，各國政府在對本國企業進行反壟斷豁免擴大適用時，必然遭受他國自身豁免保護的沖突。同時，在本國內也產生了諸多新問題。因而，令反壟斷法豁免制度處于一種尷尬的境地。我國反壟斷法應借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經驗，結合我國特定的經濟制度和國內外經濟環境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標、立法形式、適用范圍和豁免機構及程序。

參考文獻：

[1] 商務部條法司編，尚明主編.反壟斷法理論與中外案例評析.北京：北京大學出版社，2008.4

第3篇

摘 要 外資并購對我國民族經濟帶來強烈的沖擊,而我國相關法律法規嚴重缺失,亟需完善相關法律法規,建立健全外資并購中保護民族品牌的法制體系,為我國民族企業的發展提供更加公平的競爭環境。

關鍵詞 外資并購 民族品牌 法律保護

一、外資并購對民族品牌的沖擊

借助對行業龍頭企業和知名品牌的大肆收購,外資企業控制民族品牌企業一方面成為直接進軍中國市場的有效途徑,特別是在綠地投資成本不斷增加的背景下,另一當面,有效地排擠了國內已有的競爭對手,以較低的成本在眾多行業快速形成壟斷市場,限制潛在的競爭對手。

對任何國家或地區而言,各行業龍頭企業和擁有知名品牌的企業都是自主創新的主力軍。外資方通過并購獲得這些企業的控制權,就相當于掌控了本土企業自主創新的決策權和主導權。大量事實已經表明,寄希望于在外資方的主導下展開自主創新活動、提升本土企業的技術水平只是一廂情愿;相反,為牢牢掌控對本土企業的技術優勢,幾乎所有的外方控股企業都對自主創新采取種種限制。即便有個別企業進行技術創新,其創新成果也毫無例外地盡屬控股方。這樣,在我國本土企業自主創新能力,特別是持續創新能力被嚴重弱化的同時,也造成技術創新成果的大量流失,削弱我國企業的國際競爭力,威脅國家經濟安全。

二、我國外資并購審查制度的現狀及不足

2006年頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《并購規定》)涉及“經濟安全審查”,2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)也提出對外資進行“國家安全審查”,此外,《外商投資指導目錄》(以下簡稱《指導目錄》)對外資并購的產業準入進行比較合理地調控,行業準入審查和反壟斷審查是目前法規規定的對外資并購的主要審查。

我國已成為WTO成員,為了履行入世承諾,我國的限制類行業對外資越來越少,所以行業準入審查的作用和功效會越來越小,事實上目前絕大部分的行業都已經有外資的滲透了。

《反壟斷法》第七條規定,國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護,并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。只提到了國家安全審查,并沒有提到對民資品牌的保護,而且國家安全審查條款規定簡單,缺乏可操作性。

《并購規定》第十二條規定,外國投資者并購境內企業并取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報。條款中不僅包含了經濟安全審查,也包括了對民族品牌的保護。但是《并購規定》并未就審批程序、審查標準等進行規定,因而該條款缺乏操作性。

三、外資并購中反壟斷問題與民族保護問題

2008年我國《反壟斷法》的出臺,為防止外資并購中出現的壟斷問題提供法律依據,有效地保護我國企業的發展。當然,在反壟斷審查中,也有效地保護了民族品牌。2009年3月18日,商務部以“將對競爭產生不利影響”為由,正式否決了可口可樂并購中國匯源果汁集團的申請。這是《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來首個未獲通過的案例,同時也成為保護民族品牌的經典案例。

但是依據反壟斷法,雖然我國法律法規中規定了保護民族品牌,甚至包括經濟安全審查、國家安全審查的條款,但是并未像反壟斷審查有具體詳盡的配套操作體系,包括審查機構、程序、標準等。雖然《并購規定》規定了對民族品牌的保護,但是實踐中并沒有相應的審查部門。因此,在可口可樂并購案中,國務院部門只能依據《反壟斷法》決定禁止此項經營者集中。商務部否定可口可樂對匯源并購的決策雖并非出于保護民族品牌的原因。但卻從后果上產生了保護了民族品牌的積極作用,從反映出從另一方面保護民族品牌現階段只能依靠反壟斷審查的弊端。

四、建立健全我國保護民族品牌的法律體系

外資并購過程中,許多知名民族品牌的消失、國家資產的流失以及外資行業壟斷的威脅,因此必須建立健全相關法律體系,防止我國民族品牌的流失。

首先,完善外資并購民族品牌保護的審查機制。如上所述,我國對于民族品牌的保護法律法規應該更加明確詳盡,改變一紙空文的現狀,更好的維護我國法律的權威性。通過完善的并購審查法律法規條款,防止惡意并購,保護民族品牌。

其次,重視發揮政府在外資并購的主導作用,政府要充分鼓勵本國企業的發展,特別是具有自主創新能力民族品牌企業的發展,完善民族企業的法律保護機制,在財政上予以支持。總體來講,我國企業的核心競爭力仍很弱,需要國家的扶持,特別是遭遇非常事件時,比如金融危機、特大事故等。企業可能面臨財政困難,盡早建立一套完善的法律保護機制體系。

最后,外資并購中力爭企業品牌主導權的同時,完善相關知識產權法律法規,運用完善的法律法規保護民族品牌和知識產權,規范市場競爭,強化質量監督,維護企業的合法權益。特別是要加大對惡意商標搶注和侵權行為的打擊力度。嚴厲打擊不正當競爭行為,創造有利于培育和發展品牌的市場環境,促使一些優勢企業和知名品牌在公平有序的市場競爭中脫穎而出。

參考文獻: