前言：我們精心挑選了數(shù)篇優(yōu)質(zhì)擔保法論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發(fā)，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設定的擔保，在不動產(chǎn)上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權。第9章規(guī)定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產(chǎn)指除貨物、物權證書、債權證書、票據(jù)、賬款、現(xiàn)金之外的任何動產(chǎn)，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產(chǎn)是一種拾遺性的財產(chǎn)分類，上述諸種財產(chǎn)分類中沒有包括在內(nèi)的財產(chǎn)都可以歸入其中。[3]

如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產(chǎn)通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據(jù)法律或者司法程序設立的，那么法律規(guī)則就決定了哪些財產(chǎn)應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。

（二）預期財產(chǎn)可以作為擔保物

一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產(chǎn)，在抽象的財產(chǎn)上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產(chǎn)實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產(chǎn)也是可以設定擔保的。創(chuàng)設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產(chǎn)的所有權，但是此財產(chǎn)所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現(xiàn)實性的；（2）債務人已經(jīng)完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產(chǎn)的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產(chǎn)。但是，一旦債務人取得了財產(chǎn)的所有權，擔保就會自動在該財產(chǎn)上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產(chǎn)有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產(chǎn)的所有權后對屬于擔保物的財產(chǎn)范圍出現(xiàn)爭議。

（三）價款擔保權益

人們舉債的一般目的在于獲得具體財產(chǎn)的所有權，即人們往往因為經(jīng)濟的原因不可能一次完全支付財產(chǎn)的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現(xiàn)，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產(chǎn)和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產(chǎn)交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產(chǎn)作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權。（2）在財產(chǎn)交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產(chǎn)的對價，銀行或者其它實體以該財產(chǎn)作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產(chǎn)或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產(chǎn)或汽車作為債權的擔保。

價款擔保權益的最大特點就是它優(yōu)先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優(yōu)先順位是以它們設立的時間先后順序為依據(jù)的，先設立的擔保權益優(yōu)先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優(yōu)先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產(chǎn)作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經(jīng)常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規(guī)定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優(yōu)先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區(qū)別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經(jīng)過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規(guī)則的制約。

二、擔保設立的時間

任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現(xiàn)就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統(tǒng)理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發(fā)展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發(fā)生，但是這并非擔保的典型形態(tài)。債權和擔保可能產(chǎn)生于同一時間，依據(jù)同一法律在同一合同中規(guī)定；債權和擔保也可能產(chǎn)生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創(chuàng)設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現(xiàn)帶來不同的影響。

1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現(xiàn)問題。

2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規(guī)定或司法程序也可以產(chǎn)生一個未經(jīng)雙方合意的擔保債權。只要在執(zhí)行前擔保被創(chuàng)立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執(zhí)行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內(nèi)當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優(yōu)先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產(chǎn)法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節(jié)中進行論述。

3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存?zhèn)鶛嘣O立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續(xù)進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發(fā)生的交易設定擔保。當然擔保并非一經(jīng)創(chuàng)設就是可執(zhí)行的，而必須等到債務不予清償時才能發(fā)揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。

三、擔保的設立和完善

擔保可能基于當事人雙方的合同約定產(chǎn)生，也可能基于各種法律規(guī)定產(chǎn)生。但是，每一個擔保的設立要經(jīng)過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規(guī)則、普通法規(guī)則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規(guī)則和方案來規(guī)范擔保的設立、運作和執(zhí)行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規(guī)則。這些共同規(guī)則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規(guī)則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。

對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現(xiàn)的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調(diào)擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產(chǎn)的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產(chǎn)的所有權，債權人的債權實現(xiàn)就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產(chǎn)的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產(chǎn)上的擔保經(jīng)過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產(chǎn)的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產(chǎn)的轉讓而消滅。

1.擔保的設立

擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產(chǎn)生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產(chǎn)生必須經(jīng)過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產(chǎn)生了此擔保，因此不同種類擔保的產(chǎn)生應當符合不同法律的規(guī)定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協(xié)議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產(chǎn)設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協(xié)議。擔保協(xié)議才是擔保權產(chǎn)生的效力淵源，并且擔保協(xié)議必須符合法律規(guī)定的形式和要求。UCC第9章就規(guī)定擔保協(xié)議必須采取書面形式；擔保協(xié)議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協(xié)議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經(jīng)過設立程序，擔保是不可能存在的。

2.擔保的完善

擔保經(jīng)過設立程序后僅僅在當事人之間產(chǎn)生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經(jīng)過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內(nèi)容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經(jīng)過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規(guī)則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數(shù)擔保都是需要經(jīng)過完善程序的，只有采取了一些法律規(guī)定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規(guī)定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質(zhì)權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數(shù)擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據(jù)而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數(shù)擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規(guī)定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經(jīng)完善就會產(chǎn)生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。

綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經(jīng)對對債務人生效，但是尚未轉變?yōu)橐环N普遍生效的權利，無論擔保是自愿產(chǎn)生的還是法律強制產(chǎn)生的，它都不能夠有效對抗取得財產(chǎn)的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經(jīng)過設立和完善程序，這樣才能在破產(chǎn)分配中取得相應的優(yōu)先權。沒有完善的擔保債權在破產(chǎn)分配中的情況將在后文敘述。

四、擔保的實行

擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現(xiàn)自己的債權。擔保的種類不同其實現(xiàn)程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現(xiàn)需要取得法院的裁決，其余擔保的實現(xiàn)則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現(xiàn)即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現(xiàn)提出質(zhì)疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現(xiàn)一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。

1.對擔保物的占有

一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現(xiàn)的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協(xié)助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。

2.用擔保物清償債務

一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現(xiàn)程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。

（1）變賣

用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規(guī)則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環(huán)境下提供的價格是盡可能合理的。這些規(guī)則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現(xiàn)象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。

一旦擔保物依據(jù)法律規(guī)定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償?shù)模蝗绻麚Ｎ锏某鍪鬯脙r款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現(xiàn)中處于次位優(yōu)先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。

需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產(chǎn)。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產(chǎn)，并且可以對不足清償部分繼續(xù)追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產(chǎn)已清償全部債務，債務人不必再就未清償?shù)牟糠肿鞒銮鍍敗?/p>

（2）抵債

第2篇

1.我國擔保法的解釋與適用初探 

2.物權法對擔保法的補充與修改

3.我國擔保法制度設計應當重視的幾個基本問題——基于民法、經(jīng)濟法和法經(jīng)濟學的綜合視角

4.擔保法若干疑難問題研究 

5.論現(xiàn)代擔保法的理念——法經(jīng)濟學視角的解讀

6.《擔保法》與《票據(jù)法》關于票據(jù)質(zhì)押規(guī)定的法律沖突辨析

7.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規(guī)定之比較

8.保證期間問題研究——以《擔保法》第25條為分析藍本

9.對《公司法》第60條和《擔保法》解釋第4條的解讀 

10.《物權法》與《擔保法》有關抵押權內(nèi)容比較

11.論我國擔保法上“保證人法定不安救濟權”規(guī)則之構建

12.《擔保法》中抵押權制度的缺陷及其立法完善——以房地產(chǎn)抵押為例

13.論物權法中“擔保物權”與擔保法的新舊增替

14.擔保法若干疑難問題研究

15.從立法比較談我國擔保法的完善 

16.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規(guī)定之比較 

17.擔保法司法解釋與擔保法的沖突及對策 

18.擔保法中幾個容易混淆問題的比較

19.物權法與擔保法適用的時間效力問題

20.對《擔保法》第19條、第25條及《擔保法解釋》第34條的質(zhì)疑

21.論述《物權法》對擔保物權制度的規(guī)定——比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋

22.淺析國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》與我國《擔保法》相關規(guī)定的關系

23.從擔保法到個人信用法律制度——助學貸款的若干法律問題思考

24.論約定保證期間——以《擔保法》第25條和第26條為中心

25.物權法與擔保法的立法沖突及適用

26.論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產(chǎn)管理法》第38條與《擔保法》第37條的規(guī)范性質(zhì)

27.DAN BAO FA擔保法適用中的幾個新問題

28.關于擔保法中保證人利益保障問題的探討 

29.基于對比法分析法國擔保法及其啟示 

30.論反擔保——《擔保法》第四條質(zhì)疑

31.評《擔保法》司法解釋第三十八條 

32.試論保證期間的法律性質(zhì)及其司法適用——基于擔保法及其司法解釋的視角

33.物權擔保競合時效力位階的法理解析——兼論《擔保法司法解釋》第79條

34.對《〈擔保法〉司法解釋》的若干質(zhì)疑

35.略論擔保法中的抵押權制度  

36.對《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的探討

37.保證保險與保險——保險法與擔保法的交錯 

38.擔保法在商業(yè)銀行信貸業(yè)務中的案例分析 

39.試論我國民辦高校的擔保法主體資格

40.論擔保物權的競合與實現(xiàn)——《物權法》與《擔保法》的比較

41.論英美擔保法中的負擔概念 

42.試論我國《擔保法》中的留置權制度 

43.抵押權制度的變遷——從《擔保法》到《物權法》 

44.論權利質(zhì)押的標的——《擔保法》第七十五條解析

45.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎

46.《公司法》與《擔保法》及其解釋的規(guī)則沖突——以公司的擔保能力為例

47.淺議《擔保法》解釋第30條的沖突

48.擔保法保證期間的問題研究——以擔保法25條為例

49.從《擔保法》看商業(yè)銀行實現(xiàn)動產(chǎn)質(zhì)押權的法律操作

50.從《擔保法》和《合同法》看法律關系的客體  

51.建筑工程款優(yōu)先受償權法律適用問題探析——從擔保法的視角出發(fā)

52.淺談我國的《擔保法》 

53.公司提供擔保行為效力的一點解讀

54.從一起案例看擔保法的缺陷——兼論國家機關的擔保人地位

55.試論《物權法》第一百七十六條對《擔保法解釋》第三十八條的改進

56.為解除財產(chǎn)保全提交擔保金不構成擔保法上的擔保

57.對我國擔保法立法體例的思考 

58.“三明治”教學法在擔保法教學中的應用

59.論我國《擔保法》中的抵押權制度

60.公司擔保與銀行貸款的風險控制——兼談《公司法》與《擔保法》的沖突 

61.擔保法司法解釋中的幾個重要問題 

62.論物權法與擔保法之沖突  

63.擔保法司法解釋第7條的修改建議與具體適用

64.關于保證的幾個問題的探討——擔保法及其司法解釋的立法缺陷及修正 

65.破解擔保之謎:擔保法的價值取向 

66.擔保法司法解釋第四條爭議之我見 

67.民間借貸主張擔保責任免除不適用擔保法解釋第39條

68.關于商業(yè)銀行實施《擔保法》的思考

69.論擔保法中的抵押權制度 

70.《擔保法司法解釋》中應注意的一些新內(nèi)容

71.論一般債權質(zhì)權——兼評擔保法第七十五條 

72.論完善我國抵押權的實現(xiàn)方式——兼評《擔保法》第53條 

73.抵押權實現(xiàn)方式之探析——兼論《擔保法》第五十三條

74.關于保證的幾個問題——兼評擔保法中保證規(guī)定的某些不足 

75.論《擔保法》中的抵押權制度  

76.出質(zhì)知識產(chǎn)權實施的許可與限制——兼評擔保法第80條

77.保證金賬戶擔保的法律性質(zhì)再認識——以《擔保法司法解釋》第85條為切入點

78.對授信業(yè)務中《擔保法》實踐的幾點思考 

79.論我國《擔保法》對物的擔保的規(guī)定  

80.論擔保物權的存續(xù)期間——結合《物權法》與《擔保法》分析

81.《擔保法》司法解釋適用中應注意的幾個重要問題 

82.論《擔保法》關于保證制度之若干新規(guī)定 

83.擔保法的溯及力及新舊法的若干差異 

84.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎 

85.關于最高法院擔保法司法解釋中的幾個問題 

86.我國物權法中對擔保法的補充、修改和完善

87.論抵押登記公示公信力問題——對《擔保法》解釋第六十一條之理解

88.抵押物轉讓效力之比較研究──兼評我國擔保法第49條

89.論一般保證中保證債務訴訟時效的計算——兼評《最高院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關內(nèi)容

90.《擔保法》對商業(yè)銀行貸款業(yè)務的影響

91.新形勢下的擔保法理論與實務

92.最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋 

93.關于轉質(zhì)的設定方式與適用范圍的思考——評《擔保法解釋》有關規(guī)定

94.村鎮(zhèn)銀行的擔保法思考

95.同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析

96.美國擔保法若干問題研究 

97.淺論保證與物的擔保并存時的責任承擔——對《擔保法》第28條及其解釋第38條的質(zhì)疑與完善

98.公司違反擔保限制的法律后果——兼論《擔保法司法解釋》的價值取向

99.《擔保法》實施中存在的問題及對策

100.試析擔保法第49條規(guī)定之利弊  

101.項目融資擔保與我國《擔保法》的適用障礙及其解決對策

102.《擔保法解釋》規(guī)范的幾個法律問題

103.關于保證期間的幾個問題——兼評《擔保法解釋》關于保證期間之若干規(guī)定

104.德國信貸擔保法

105.保證方式、保證期間、訴訟時效與保證責任——對擔保法施行前所發(fā)生保證行為的法律分析

106.規(guī)范沖突與規(guī)范選擇:后物權法時代的擔保法律制度及其適用

107.《擔保法》中“保證期間”之性質(zhì)探討

108.《擔保法》之若干缺陷及其司法完善 

109.《擔保法》立法技術批判  

110.物權法與擔保法之差異比較及其先進的立法思想

111.《擔保法》立法技術批判 

112.本案的保證人應否免責——兼談《擔保法》第24條的適用

113.對《擔保法》若干問題的思考 

114.解讀《公司法》第60條第3款——評最高院《關于擔保法若干問題的解釋》第4條

第3篇

在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財產(chǎn)上設定的擔保，在不動產(chǎn)上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔保物

（一）擔保物的范圍

作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產(chǎn)。擔保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財產(chǎn)，又可以是無形財產(chǎn)。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產(chǎn)、半無形財產(chǎn)或者無形財產(chǎn)，而判決擔保的擔保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財產(chǎn)權益作為擔保物的實例已經(jīng)越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產(chǎn)之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔保就是以債務人的所有財產(chǎn)作為擔保的。但以債務人的所有財產(chǎn)提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產(chǎn)請求權。第9章規(guī)定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權證書主要指對特定財產(chǎn)所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指

普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產(chǎn)指除貨物、物權證書、債權證書、票據(jù)、賬款、現(xiàn)金之外的任何動產(chǎn)，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產(chǎn)是一種拾遺性的財產(chǎn)分類，上述諸種財產(chǎn)分類中沒有包括在內(nèi)的財產(chǎn)都可以歸入其中。[3]

如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產(chǎn)通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據(jù)法律或者司法程序設立的，那么法律規(guī)則就決定了哪些財產(chǎn)應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。

（二）預期財產(chǎn)可以作為擔保物

一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產(chǎn)，在抽象的財產(chǎn)上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產(chǎn)實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產(chǎn)也是可以設定擔保的。創(chuàng)設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產(chǎn)的所有權，但是此財產(chǎn)所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現(xiàn)實性的；（2）債務人已經(jīng)完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產(chǎn)的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產(chǎn)。但是，一旦債務人取得了財產(chǎn)的所有權，擔保就會自動在該財產(chǎn)上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產(chǎn)有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產(chǎn)的所有權后對屬于擔保物的財產(chǎn)范圍出現(xiàn)爭議。

（三）價款擔保權益

人們舉債的一般目的在于獲得具體財產(chǎn)的所有權，即人們往往因為經(jīng)濟的原因不可能一次完全支付財產(chǎn)的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現(xiàn)，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產(chǎn)和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產(chǎn)交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產(chǎn)作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權。（2）在財產(chǎn)交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產(chǎn)的對價，銀行或者其它實體以該財產(chǎn)作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產(chǎn)的價值來實現(xiàn)自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產(chǎn)或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產(chǎn)或汽車作為債權的擔保。

價款擔保權益的最大特點就是它優(yōu)先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優(yōu)先順位是以它們設立的時間先后順序為依據(jù)的，先設立的擔保權益優(yōu)先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優(yōu)先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產(chǎn)作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經(jīng)常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規(guī)定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優(yōu)先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區(qū)別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經(jīng)過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規(guī)則的制約。

二、擔保設立的時間

任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現(xiàn)就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統(tǒng)理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發(fā)展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發(fā)生，但是這并非擔保的典型形態(tài)。債權和擔保可能產(chǎn)生于同一時間，依據(jù)同一法律在同一合同中規(guī)定；債權和擔保也可能產(chǎn)生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創(chuàng)設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現(xiàn)帶來不同的影響。

1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現(xiàn)問題。

2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規(guī)定或司法程序也可以產(chǎn)生一個未經(jīng)雙方合意的擔保債權。只要在執(zhí)行前擔保被創(chuàng)立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執(zhí)行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內(nèi)當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優(yōu)先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產(chǎn)法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節(jié)中進行論述。

3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存?zhèn)鶛嘣O立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續(xù)進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發(fā)生的交易設定擔保。當然擔保并非一經(jīng)創(chuàng)設就是可執(zhí)行的，而必須等到債務不予清償時才能發(fā)揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。

三、擔保的設立和完善

擔保可能基于當事人雙方的合同約定產(chǎn)生，也可能基于各種法律規(guī)定產(chǎn)生。但是，每一個擔保的設立要經(jīng)過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規(guī)則、普通法規(guī)則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規(guī)則和方案來規(guī)范擔保的設立、運作和執(zhí)行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規(guī)則。這些共同規(guī)則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規(guī)則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。

對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現(xiàn)的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調(diào)擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產(chǎn)的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產(chǎn)的所有權，債權人的債權實現(xiàn)就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產(chǎn)的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產(chǎn)上的擔保經(jīng)過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產(chǎn)的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產(chǎn)的轉讓而消滅。

1.擔保的設立

擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產(chǎn)生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產(chǎn)生必須經(jīng)過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產(chǎn)生了此擔保，因此不同種類擔保的產(chǎn)生應當符合不同法律的規(guī)定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協(xié)議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產(chǎn)設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協(xié)議。擔保協(xié)議才是擔保權產(chǎn)生的效力淵源，并且擔保協(xié)議必須符合法律規(guī)定的形式和要求。UCC第9章就規(guī)定擔保協(xié)議必須采取書面形式；擔保協(xié)議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協(xié)議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經(jīng)過設立程序，擔保是不可能存在的。

2.擔保的完善

擔保經(jīng)過設立程序后僅僅在當事人之間產(chǎn)生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經(jīng)過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內(nèi)容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經(jīng)過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規(guī)則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數(shù)擔保都是需要經(jīng)過完善程序的，只有采取了一些法律規(guī)定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規(guī)定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質(zhì)權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數(shù)擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據(jù)而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數(shù)擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規(guī)定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經(jīng)完善就會產(chǎn)生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。

綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經(jīng)對對債務人生效，但是尚未轉變?yōu)橐环N普遍生效的權利，無論擔保是自愿產(chǎn)生的還是法律強制產(chǎn)生的，它都不能夠有效對抗取得財產(chǎn)的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經(jīng)過設立和完善程序，這樣才能在破產(chǎn)分配中取得相應的優(yōu)先權。沒有完善的擔保債權在破產(chǎn)分配中的情況將在后文敘述。

四、擔保的實行

擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現(xiàn)自己的債權。擔保的種類不同其實現(xiàn)程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現(xiàn)需要取得法院的裁決，其余擔保的實現(xiàn)則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現(xiàn)即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現(xiàn)提出質(zhì)疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現(xiàn)一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。

1.對擔保物的占有

一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現(xiàn)的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協(xié)助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。

2.用擔保物清償債務

一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現(xiàn)程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。

（1）變賣

用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規(guī)則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環(huán)境下提供的價格是盡可能合理的。這些規(guī)則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現(xiàn)象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。

一旦擔保物依據(jù)法律規(guī)定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償?shù)模蝗绻麚Ｎ锏某鍪鬯脙r款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現(xiàn)中處于次位優(yōu)先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。

需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產(chǎn)。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產(chǎn)，并且可以對不足清償部分繼續(xù)追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產(chǎn)已清償全部債務，債務人不必再就未清償?shù)牟糠肿鞒銮鍍敗?/p>

（2）抵債