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《天津體育學院學報》2015年第二期

雖然從1995年開始就有相關政策文件，如國務院制定的《全民健身計劃綱要》、原國家體委的《關于深化改革加快發展縣級體育事業的意見》、《關于公共體育場館向群眾開放的通知》等提出了“學校體育設施社會化開放”的問題，但真正形成于立法，則是國務院2003年8月1日正式實施的《公共文化體育設施條例》的規定，該行政法規第6條第3款規定：“國家鼓勵機關、學校等單位內部的文化體育設施向公眾開放。”后國務院又在2009年10月1日實施的《全民健身條例》第12條作出了相同的規定。其后一些地方，如安徽、上海、湖北、湖南等地制定了本地方的《全民健身條例》，也確立了這樣的制度。還有一些地方通過了學校體育設施社會化開放的規范性文件，如《北京市學校體育設施對外開放管理辦法（試行）》、《廣東省學校體育場館向社會開放實施辦法》等。這在一定程度上推進了我國學校體育設施社會化開放的進程，同時也在法律上根本保障該制度的社會運行。然而從我國現行體育部門法律制度來看，仍然存在不協調之處，如作為體育基本法的《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）沒有作出這樣的制度規定，還有規定學校教育的相關法律制度，如《中華人民共和國教育法》（以下簡稱為《教育法》、《中華人民共和國義務教育法》（以下簡稱為《義務教育法》）、《中華人民共和國職業教育法》（以下簡稱為《職業教育法》）、《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱為《高等教育法》）等沒有確立這樣的制度，從而使得下位法，如國務院制定的行政法規、國務院部門制定的相關部門規章，地方相關的立法等失去了制定該制度的“立法根據”，“合法性”不足。從我國現行體育法律制度以及教育法律制度來看，關于“學校體育設施社會化開放”存在立法空白或不協調之處，需要進行整體修改，以保持相關法律制度的統一性、協調性，這就需要采用包裹立法模式，以實現學校體育設施社會化開放立法的協調與統一。

1包裹立法模式的內涵及其適用優勢

“包裹立法模式”的概念是一個舶來品，最早產生于大陸法系國家的德國。1896年，德國制定德國民法施行法時就采用了包裹立法模式，當時共修正了17部與民法抵觸的法律，廢止了1部法律。其后這種立法模式在其他大陸法系國家，如法國、瑞士、奧地利國家等實行起來,也被英美法系國家(地區)如英國、美國、我國香港地區所借鑒與吸收。據我們查詢的資料來看，“包裹立法”并沒有統一的名稱，還有一些其他名稱，如“大衣立法”“公車立法”“條款立法”“綜合立法”等。臺灣學者羅傳賢認為，所謂包裹立法（gesetz-espaket）系屬集合式之立法，其并非在程序上或審查標的上濃縮或以總和審議方式通過，是把數個要修或要訂、要廢的法律，在同一政策下置于一個法案內作整合之處理。換言之，即為增進立法效率及法制調和等理由，需要將數個法律同時作橫向處理的一種科學立法方式。臺灣學者陳新民認為，所謂包裹立法模式是指這樣的模式，“立法機關在審議法案時，為了整體達到一個立法目的，將原本分散在各個法律內的有關規定，放在一個法律內，一次性地修改或增訂的立法方式。”我國學者王洪宇認為，包裹立法是指為了達到一個整體的立法目的，立法機關在一個法律性文件中對散布在多個法律內的有關規定一次性地作出“打包”修改。

從以上界定可以看出，包裹立法模式的特點在于：第一，在同一個立法目的或同一個立法指導思想下或立法政策指導下，對數個法律（或法規范性文件）所進行的立法活動；不屬于同一個立法目的或立法指導思想或政策下的規模性的立法活動，不屬于包裹立法；第二，不同的法規范性文件應該是同一個主體制定的，根據立法權限的劃分應該是屬于同一個立法主體的權限范圍內。有的法律規范性文件雖然遵守同一個立法目的，也具有同等效力等級，但屬于不同立法主體的權限范圍，不能稱之為“包裹立法”。有學者認為，我國2009年8月27日，第十一屆全國人大常委會第十次會議審議通過了《關于修改部分法律的決定》，共修改了59件法律的114條規定。這是我國首次以“包裹立法”模式修改大規模法律的活動，是包裹立法模式的首例實踐。根據以上界定，我們認為這次的法律清理活動不能稱為包裹立法模式。因為它不是在同一個立法目的、立法政策或立法指導思想下針對分布在不同法律中的條款所作的修改，這是法律清理活動。法律清理活動與包裹立法活動有著較大的區別，就在于是否是遵從同一個立法目的、立法政策或指導思想。我國最早運用包裹立法模式，我們認為，2013年9月5日，國務院提出《教育法律一攬子修訂草案（征求意見稿）》的建議，提出全國人大常委會采用“包裹立法模式”。國務院法制辦認為，這次修訂教育法律的主要目的是為了貫徹落實《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020》（以下簡稱《綱要》），解決教育改革與發展中存在的問題，要求對《教育法》、《高等教育法》、《教師法》和《民辦教育促進法》4部法律及其相關條款進行一攬子的修訂。傳統立法模式的特點在于：第一，一項議案或提案僅涉及一個法律案的制定或修改，或者說制定或修改一部法律需要作為一個獨立的提案而提出的；第二，立法機關在審議法律案時，一次僅針對一個法律案進行審議；第三，立法機關在表決法律案時，也是僅針對一個具體法案進行表決通過。

與傳統立法模式相比較，包裹立法模式可以：第一，一項議案可以包含多件法律案，即是說將多項法律案置于一個提案中來提出；第二，立法機關可以針對這樣的打包提案進行整體審議；第三，立法機關也可以針對這樣的打包提案進行整體表決。我們認為，從包裹立法模式與傳統立法模式比較，第一，可以降低立法成本，節約立法時間，提高立法的效率與效益。包裹立法一次涉及到多部法律，對各個需要修改的法律文本，做集中的、“打包”式處理，無疑地會大大降低立法成本，提高立法活動的規模效益[5]。第二，保障法律體系的和諧、法律條文之間的協調一致。因為是整體上考慮不同法律中的規定，確保散落在不同法律部門的條文規定協調一致，防止法律之間產生沖突，包裹立法模式“會逼使法案擬定者及審議者注意，到底新立法（或修法）會造成與哪些法律條文相抵觸，從而修正之。這種每次立法即無異于將各相關法令作一次‘法規整理’的工作，可使法秩序體系經常受到檢驗。而另一方面，立法者也負有檢查新的‘立法意志’究竟與老的‘立法意志’發生多少的沖突”[4]。針對調整同一事項或同一對象的不同部門法需要統一修改時，包裹立法模式的優勢就得以體現。在我國有中國特色的法律體系形成之后，大規模的立法任務轉向了法律的修改、補充與廢止工作，包裹立法模式將成為我國法律修改的模式選擇。

2包裹立法模式在學校體育設施社會化開放立法中適用的必要性

一件法規范性文件的變動會引起其他相關法規范性文件的變動，有兩種關系類型：一是法規范性文件與其相配套的法規范性文件的關系；另一是在調整對象或事項上有交叉的不同的部門法之間。對于第一種類型，我們知道，任何一部法律都不能解決它所調整事項的所有問題，它的實施還需要相關的協調性立法或配套性立法予以支持，即不僅要與相關的法律相協調、相統一，而且還需要有一系列的實施條例或實施意見等具體措施，從而保證它的實施效果。以我國《體育法》的實施為例，它既有與之同等效力等級立法的協調，這稱之為橫向立法的協調，如《體育法》第52條規定：“侵占、破壞公共體育設施的，由體育行政部門責令限期改正，并依法承擔民事責任。有前款所列行為，違反治安管理的，由公安機關依照治安管理處罰條例的有關規定給予處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”那么這里，《體育法》的規定應與《民法通則》、《治安管理處罰法》、《刑法》相協調、相一致。另外《體育法》的實施也有縱向配套立法，即從縱向角度看，為上位法制定補充或細化規定的都屬于配套立法，比如《體育法》第33條第2款規定：“體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規定。”

對于第二種類型，即相關法規范性文件在調整對象或調整事項上有交叉，一些內容規定在不同的部門法之間，如“學校體育”既是體育部門法的調整內容，也是教育部門法的調整內容，這就存在一定的交叉關系，為維護法律體系的內在和諧一致，必然在涉及相同調整對象或調整事項上是一致的，不應發生沖突或不一致。前文考察過，包裹立法模式適用的范圍僅限于針對同一對象或同一事項的屬于同等效力等級的立法，既能適用于橫向配套性立法之間，也能適用于在調整對象與調整事項的相關立法之間。當產生如此法律現象時，有關立法主體在對某一個部門法律進行修改時，就會“動一發而動全身”，會引起相關的配套性立法的變化，為解決相關法律部門之間的不協調，包裹立法模式是最佳選擇。當然，體育法律部門只是國家法律體系的一個部門，在全國人大及其常委會立法任務都非常緊迫的情況下，體育法律的修改能否進入全國人大及其常委會的立法議程，這是需要考慮的一個問題。當然體育部門法的修改的緊迫性涉及到很多問題。我國《體育法》自1995年制定實施到現在，形勢已發生很大變化，《體育法》的修改已進行了充分的準備。這里我們從完善“學校體育社會化開放”的立法入手，來說明體育法包裹修改模式的運用，這只是《體育法》修改的一個重要方面，并不是說明《體育法》的修改必然從此入手，但它是體育法律包裹修改模式運用的典型范例。我們認為，從節約時間、節約立法成本，提高立法效率與效益以及為實現法律體系的和諧一致性的角度，我們認為有關立法主體可以采用包裹立法模式，盡快完善我國相關法律中關于“學校體育設施社會化開放”內容的規定以及相關規定的一致性。關于學校體育社會化開放立法涉及到兩大部門法，一是學校有關的教育法律部門；一是相關的體育法律部門。這兩大法律部門關于同一個調整對象（即學校體育設施）內容的規定（即實現學校體育設施的社會化開放）應保持一致性、協調性，不僅在于橫向協調，即具有同等效力等級或同一個立法主體制定的學校體育設施社會化開放的法律規定應一致還在于縱向協調即不同效力等級的關于學校體育設施社會化開放的法律規定應一致，否則法規范性文件就會不一致、不協調，不僅有損法律的權威，而且會導致實踐中的無所適從，也會限制相關立法實施的社會效果。從我國現有的關于學校體育設施社會化開放的立法來看，不僅存在橫向的不協調，也存在縱向的不協調。

我們首先來看縱向的不協調。憲法是我國所有部門法的立法根據，是“立法之法”，任何部門法都須有憲法的原則、精神或規定的依據，否則這樣的立法就失去的“合法性”的根基。《憲法》第21條第2款確立的“國家發展體育事業，開展群眾性的體育活動，增強人民體質”是我國體育部門法的立法根據，也是學校體育設施社會化立法的基本根據。應該說《憲法》確立了我國體育立法包括學校體育立法的指導思想，學校體育設施社會化開放是“發展體育事業，開展群眾性的體育活動”的應有之義。作為體育基本法的《體育法》雖然用專章規定了“學校體育”與“社會體育”，但在《體育法》中并沒有明確“學校體育設施社會化開放”的內容，從而在我國整個體育法律部門未能確立“學校體育設施社會化開放”的整體框架，這應該是我國《體育法》的重大缺失，這種缺失，不僅使得下位立法失去了上位法的立法根據，也使我國有關部門從1995年開始推行的有關學校體育設施社會化開放政策，如1995年6月20日國務院的《全民健身計劃綱要》；1995年原國家體委的《關于深化改革加快發展縣級體育事業的意見》、《關于公共體育場館向群眾開放的通知》等，就失去了基本的法律支持與保障。關于學校體育設施社會化開放的立法，最早是由國務院以行政法規的方式來確立的，2003年8月1日實施的《公共文化體育設施條例》第6條第3款規定“：國家鼓勵機關、學校等單位內部的文化體育設施向公眾開放。”2009年10月1日實施的《全民健身條例》第12條也規定學校體育設施對社會開放的問題。

這兩部行政法規雖然以是“鼓勵”、“倡導”的方式作出了規定，但這種規定的“合法性”仍然受到質疑，它缺少體育基本法《體育法》的支撐。因此可以看出，關于學校體育設施社會化開放的規定，《體育法》并沒有確立其基本框架；《體育法》與國務院制定的《公共文化體育設施條例》、《全民健身條例》是不一致的。另外，國務院體育行政主管部門即國家體育總局、教育行政主管部門即教育部并沒有以部門規章形式對“學校體育設施社會化開放”作出規定，這種規定的缺失使得國務院行政法規中關于“學校體育設施社會化開放”規定無法落實。在地方上，這種不一致、不協調也是如此，我國很多地方如湖南、湖北、安徽、上海、北京、內蒙古等地人大或其常委會制定的相關全民健身的地方性法規規定了“學校體育設施社會化開放”的內容，但是這些地方的人民政府并沒有相應的地方政府規章作為配套；一些地方制定了非屬于政府規章范疇的行政規范性文件如浙江省人民政府辦公廳轉發的浙江省體育局、浙江省教育廳制定的《關于推進學校體育設施向社會開放的實施意見》；廣州市教育局的《廣州市學校體育設施向設施開放實施意見》等，從而出現關于“學校體育設施社會化開放”規定的地方性法規與地方政府規章、行政規范性文件不一致。

那么我國關于學校體育設施社會化開放的橫向立法中，是不是存在協調一致性呢？我們前文說過，關于學校體育的法律規定既涉及到體育部門法也涉及到教育部門法，從法律層面上看，《體育法》與《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》都缺失“學校體育設施向社會開放”的規定，而且從我國教育立法的指導思想來看，倡導或鼓勵的是“公共體育設施對學校開放，對學生開放”，學校體育設施是為滿足教育的基本需要而設置的，在立法時，基本上堅持“學校體育”與“社會體育”的二元區分的觀念，沒有打破這種界限，確立“學校體育設施向社會開放”的理念與思路。如果說《教育法》是我國教育的基本法，它確立整個學校教育的基本指導思想與框架，它的關于“學校體育設施社會化開放”的缺失，使得我國相關教育立法對此內容的規定缺少了上位法的依據。因此，《體育法》與《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》在“學校體育設施社會化開放”上是缺失的，也是與我國整個法律體系是不協調的。我們再看國務院制定的相關行政法規，前面說過，國務院通過的《公共文化體育設施條例》和《全民健身條例》明確規定了“學校體育設施社會化開放”的內容，但同為國務院行政法規的《學校體育工作條例》則缺失此規定，從而在行政法規的層面上，關于“學校體育設施社會化開放”立法并沒有保持協調一致性。這種現象在國務院的部門規章上、地方性法規以及地方政府規章上也有表現，多數是缺失相關的制度規定，即前文所說的上位法立法根據的缺失，我國國家體育總局、教育部以及有權立法的地方人民政府基本沒有制定關于“學校體育設施社會化開放”相關規章，根據我國立法體制，這些主體享有執行性立法權，即根據本部門、本地方實際上對上位法如法律或行政法規作出更加具體、可操作性的規定，但它們并沒有制定相關的規定。綜上分析，我國現行的法規范性文件中，只有國務院的行政法規有“學校體育設施社會化開放”的規定，但法律層面基本上缺失。不僅如此，橫向立法之間也缺少協調，從維護我國法律體系統一性的角度，另外也是為了實現下位法的“合法性”，我們認為，適用包裹立法模式完善“學校體育設施社會化開放”的來統一修改與完善我國現行學校體育的相關法律規范性文件，不僅在缺失的法律層面上進行補充，即在《體育法》、《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》等法律中增加“學校體育設施社會化開放”的原則規定；同時考慮上位法與下位法的協調性，在下位法中將上位法中“學校體育設施社會化開放”制度進行具體化，增強下位法的實踐可操作性。從而在“學校體育設施社會化制度”設計上，實現法律與法律之間的協調一致，也要實現法律與行政法規、地方性法規以規章之間的協調一致。

3包裹立法模式在學校體育設施社會化開放立法中適用的范圍

包裹立法模式只是一種立法方式、方法，我們認為只要享有立法權的主體都可以采用這樣的方式、方法，對其制定的相關法規范性文件（至少兩件）在一個整體立法目的或立法指導思想指導下進行的立法活動。從學校體育設施社會化開放立法來看，根據我國現行的法律體系狀況以及有關法律的規定，我們認為可以在以下層次或范圍中適用包裹立法模式。

3.1《體育法》、《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》由全國人大常委會進行包裹立法，整體進行修改《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》是我國目前制定的屬于法律范疇的教育法規范性文件，《教育法》調整對象的是我國整個學校教育包括中小學、大學、職業等各種層次、各種類型的教育，《高等教育法》調整對象是我國高等學校包括大中專學校的教育；《職業教育法》是調整對象是我國各種類型的職業教育；《義務教育法》的調整是我國的中小學教育，即九年制義務教育。從調整對象來看，我國現在尚無針對高級中學教育法律。就從現有的四部教育法律來看，《教育法》屬于全國人大制定的是教育基本法律，其他三部是“基本法律以外的法律”，是由全國人大常委會制定的。《體育法》是我國體育部門法的最基本法律，是由全國人大常委會制定的。我們前文說過，同一個立法主體制定的法規范性文件才可以適用包裹立法模式即整體性修改。那么這五部法律有四部是由全國人大常委會制定，一部即《教育法》是全國人大制定的，《教育法》能夠與其他四部法律來進行整體修改嗎？我們認為是可以的，這里有明確的法律依據，我國《立法法》第7條明確規定：“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”因為涉及“學校體育設施社會化開放”規定是法律中的部分條文與規定，不涉及到對《教育法》進行全面地修改。因此這五部法律可以適用包裹立法模式，由全國人大常委會統一審議，統一表決通過。針對“學校體育設施向社會開放”如何進入這五部法律中，我們認為一是統一規定，二是因為它是法律，可以作較為原則性的規定，如此，我們可以作出這樣的規定：國家及地方財政投入設立的學校，其體育設施應對社會開放。這種規定的合理性在于：第一，我國自2006年開始試點，主要是要求公立學校的體育設施對社會開放，正如有學者指出的，國家及地方財政投入學校的體育設施“是政府用納稅人的錢建設的，因此對社會開放是合情合理的，對外開放會帶來學校管理成本的增加，社會和政府應當承擔責任。”[7]第二，法律應明確是權利還是義務，對于學校來講，這應該是法律設置的義務，學校應當遵守，不應當用“鼓勵”或“倡導”非規范的語言來規定；第三，我國從1995年開始進行制度設計，自2006年開始試點，地方已積累成功的經驗，各個學校的體育設施也都應當具備“社會化開放”的條件，因此，我們認為這五部法律中應確規定。《公共文化體育設施條例》、《全民健身條例》與《學校體育工作條例》等行政法規由國務院啟動整體修改《公共文化體育設施條例》第6條第3款、《全民健身條例》第28條都規定學校體育設施對公眾開放的問題。根據《立法法》確立的立法權限，國務院可以“為執行法律的需要”制定行政法規。如此，國務院可以就以上五部法律中規定的“學校體育設施向社會開放”作出更為具體的規定。但以上兩部行政法規存在規范不周全的問題，《公共文化體育設施條例》采用的“鼓勵”，是一種帶有傾向性的權利選擇問題，也就是說沒有強制性；而《全民健身條例》28條規定的不足在于：第一，規定了“積極創造條件”，這是“附條件”的行為，可能為學校不開放體育設施留下了借口與理由；第二，“縣級人民政府”作為政府作為的主體也不全面，城市里還有區人民政府沒有納入其中，而我國自2006年開始試點的地方都在城市，沒有明確城市里基層人民政府在“學校體育設施社會化開放”中的責任設置。另外《學校體育工作條例》則缺乏“學校體育設施社會化開放”相關內容的規定。我們認為完善這三部行政法規的建議有：第一，在三部行政法規中規定進“學校體育設施社會化開放”的內容；第二，相比于第一個層次法律的規定，行政法規對“學校體育設施社會化開放”可以規定更為具體一些，但不得違背《教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《義務教育法》的基本精神、原則與規定。

3.2關于“學校體育社會化開放”地方性法規中包裹立法模式的適用地方性法規在法律效力等級上又低于法律與行政法規，根據《立法法》的規定，它也可以對法律、行政法規的規定，根據本地方實際情況作出更加具體的規定。如果存在兩件或兩件以上的地方性法規有調整“學校體育”的內容，那么可以采用包裹立法模式，對這幾件地方性法規進行整體修改。這里以上海為例，上海涉及調整“學校體育”的地方性法規有三件，一是2009年2月24日修訂的《上海市實施〈中華人民共和國義務教育法〉辦法》；一是2004年5月20日制定的《上海市職業教育條例》；一是2012年4月19日制定的《上海市市民體育健身條例》。這三件地方性法規按其調整對象來說都應涉及到“學校體育設施社會化開放”的內容。但只有《上海市市民體育健身條例》作了規定，條文僅有一條，是該條例的第21條，這一條也仍然存在一些問題，如規定了“創造條件”開放體育設施的問題，使得這條規定不具有硬性或法律上的約束力；還作出了授權規定如“區、縣人民政府應當制定學校體育健身設施向市民開放的具體管理辦法，由學校所在地的鎮（鄉）人民政府或者街道辦事處會同學校組織實施。”我們認為規范意義上來講，地方性法規的制定主體（這里指上海市人大常委會）可以授權上海市人民政府作出更加具體的規定，更為合適，而不應該超越本級人民政府而授權下級或基層人民政府。從執行性立法的角度，地方性法規可以比法律、行政法規規定更為具體，更具有可操作性。從統一性、一致性的角度看，上海這三件法規應作出相一致的關于學校體育設施社會化開放的規定。

3.3關于“學校體育設施社會化開放”規章中包裹立法模式的適用規章包括國務院各部門制定的部門規章以及享有立法權的地方人民政府制定的地方政府規章，從法律效力等級上來說，具有同等效力等級。據我們查詢，不論是國家體育總局還是教育部還是享有立法權的地方人民政府，針對“學校體育”相關的立法非常少，更是缺乏關于“學校體育設施社會化開放”的具體的更為詳細的操作規定。從包裹立法模式的角度看，如果是同一個立法主體，涉及到兩件或兩件以上的調整學校體育的規章時，可以采用包裹立法模式。

4結語

包裹修改模式是一種嶄新的立法模式，在我國尚處于探索之中，不過在2015年召開的十二屆人大三次會議修改《中華人民共和國立法法》時，將包裹立法模式作為一種制度確立下來，新修訂的《立法法》第43條規定，對多部法律中涉及同類事項的個別條款進行修改，一并提出法律案的，經委員長會議決定，可以合并表決，也可以分別表決。不難預想，在有中國特色的社會主義法律體系形成之后，立法工作的重心將轉移到法律的修改與完善的情況下，包裹立法模式作為一種整體的法律修改技術模式將會發揮越來越重要的作用。就針對體育法律體系而言，《體育法》是體育基本法，但該法制定并實施于1995年，至今已實施近二十年了，這二十年間，我國經濟社會發展形勢已發生很大的變化，很多制度已經不再適應需要修改與補充。更重要的是，它與我國現行一些法律制度有沖突、不協調，如在法律責任的設置上，《體育法》規定的法律責任已與《刑法》、《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等的規定不相一致，已制約了我國《體育法》功能的發揮[8]，有學者呼吁在中國體育進入全面建設體育強國的重要時期和面對今后體育發展形勢任務的機遇和挑戰，《體育法》的修改必須進行宏觀整體的理性思考，把握好所涉的總體思路和基本方向。[9]。我們認為，在對《體育法》進行全面修改時，包裹立法模式都會是一種合理且科學的選擇，將涉及同一對象或調整同一事項的體育法律制度且屬于同一等級的法律部門修改時合并進行，以保障法律體系的內在和諧性以及法律規范規定的一致性。

作者：汪全勝 黃蘭松 單位：山東大學威海校區法學院