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一、違約救濟條款：涵義、分類辨析

金融危機以來，國際貿(mào)易經(jīng)歷了從低谷到復蘇的過程，但產(chǎn)生危機的根源并沒有消失，全球經(jīng)濟仍將處于波動發(fā)展中。同時，金融危機加大了不同國家之間的貿(mào)易摩擦，貿(mào)易救濟的重要性逐步凸顯。我國《涉外經(jīng)濟合同法》針對違約行為的救濟方法進行了規(guī)定，包含中止履行、賠償損失、違約金、利息、解除合同及其他補救措施。在法律實務和國際貿(mào)易操作中，中止履行合同、違約金、損害賠償?shù)葞追N主要的違約救濟方法容易引起爭議，其效率和適用性等問題也值得深入探討和辨析。

（一）違約救濟的含義及分類合同法規(guī)定，一方違約使得另一方遭受利益損失應當獲得救濟。具體的救濟方式歷來是合同法的基本問題。違約救濟，即法院依法采取的補償措施，這一補償措施主要針對違約的受損害方，涵蓋了實際履行、支付違約金、賠償損失和補救措施等，可以簡單概括為損害賠償和實際履行。損害賠償是合同當事人無法履行或不完全依合同履行合同時依法補償或賠償給對方當事人因自身違約所產(chǎn)生的損失的違約救濟方式。實際履行，則是指強制實際履行或特定、依約履行，我國合同法將其命名為繼續(xù)履行。對這一概念的界定，不同法律學說分歧較大：大陸法是指一方不履行或履行不符合約定時，另一方可要求其履行或請求法院強制繼續(xù)履行，英美法則僅限于法院判決行為。損害賠償和實際履行這兩種違約救濟方式的功能不同。實際履行側重于恢復當事人的平衡，滿足合同需要，賠償損失則側重于補償守約方損失。兩大法系對兩種救濟方式的適用選擇存在差異。近年來，兩大法系對于損害賠償和實際履行兩種救濟方式的適用選擇趨于相同，這些變化對于我國學界和實務界完善我國的合同立法意義重大。違約責任和違約救濟通常相對存在，但二者又不能等同，不過，一些合同條款訂立時存在混用的問題，例如，要求對方承擔責任確切的說應該被稱為“違約救濟”，但在合同中通常被寫為“違約責任”。

（二）對違約程度與違約救濟的選擇國際貨物貿(mào)易實務輕率要求退貨退款或單方宣告解除合同的情況經(jīng)常存在，如果這一行為單純作為貿(mào)易談判策略無關大礙，但一旦上升到法律救濟手段，則面臨諸多問題。根據(jù)國際貿(mào)易公約的規(guī)定，違約類型包括兩大類：一是根本與非根本性違約，二是實際與預期違約。不同違約程度與違約救濟的選擇實際上存在較大區(qū)別。第一，一方為根本性違約時另一方的救濟選擇。此時，根據(jù)公約第25條，一方當事人違反合同而使另一方蒙受損害，但違反合同的一方并不預知時，即為根本性違約。若賣方完全不交貨或者所交貨物不符合約定，根據(jù)公約第42條，賣方并沒有交付合同約定的貨物，可視定為公約第51條規(guī)定的根本性違約的情形。若買方根本性違約時，即買方不按合同約定的期限付款時將構成根本性違約，賣方可以宣告合同解除。第二，一方非根本性違約時對方的選擇。賣方若非根本性違約時，買方可以繼續(xù)要求實際履行、修理或者減價，也可以約定合理的時間要求對方履行，若對方仍不履行，則產(chǎn)生合同解除的條件。第三，一方預期違約時對方的救濟選擇。預期違約在公約第71條進行了規(guī)定，即合同訂立后，當事人的某些原因使得其不能履行大部分重要義務：一是履行義務的能力或信用有缺陷，二是在履行合同時不履行主要的義務。這兩種情況發(fā)生時，合同的對方可以選擇一定的救濟方式。若預期違約，較為溫和的選擇是中止履行，強勢的做法則是宣告合同解除。

二、國內(nèi)外有關違約救濟方式的比較、效率及適用性分析

（一）國際貨物貿(mào)易實務主要的違約救濟方式違約救濟制度的核心是救濟方式，即根據(jù)一定的標準劃分救濟制度。損害賠償、實際履行、中止履行和宣告合同無效四種方法的應用最廣泛，可以在任何違約出現(xiàn)時單獨或與其他救濟方式共用，實際履行也是很重要的救濟方式，它以“約定必須遵守”的原則為立法目的。首先，損害賠償。其作用是使得相對方獲得賠償。它的適用范圍極其廣泛，具體范圍不是對損失賠償額的具體估價，違約方應負的損害賠償額既包括受損方因違約方違約產(chǎn)生的實際損失，也包括預期利潤。公約第74條的規(guī)定采取了主客觀相綜合的雙重標準。其次，實際履行。實際履行即一方當事人違約時對方要求其履行特定義務的情形。要求實際履行是債權人享有的一項權利，通過保證合同得到切實執(zhí)行以實現(xiàn)締約目的。該救濟方法目的在于維護契約原則和經(jīng)濟秩序，是一種基本的救濟措施，公約第25條規(guī)定，一方當事人有權要求對方履行義務。再次，中止合同。預期違約時，一方當事人履行合同的能力或信用受到質(zhì)疑，很可能不能繼續(xù)履行其重要義務。預期違約時，《公約》允許中止履行的救濟手段，一旦對方提供了履行合同的保證，對方就必須繼續(xù)履行合同。確立這一制度的目的是在一方缺乏履行能力時避免先履行一方的損失。最后，解除合同。解除合同是最為嚴厲的違約救濟方式，使得具體義務不再履行。《公約》規(guī)定，違約行為達到公約所規(guī)定的根本違反時，對方有權宣告解除合同。《公約》第26條規(guī)定，解除合同必須向?qū)Ψ桨l(fā)出通知才開始有效。

（二）主要的違約救濟方式的效率及適用性分析一般而言，經(jīng)濟效率并不是唯一考慮，損害賠償與經(jīng)濟效率的聯(lián)系也不能絕對證明該救濟的正當性。效率主要著眼于合同投資的激勵，損害賠償存在著激勵過度投資的缺陷，不能促進效率的預防支出，并不能盡善盡美地達到賠償?shù)哪康摹嶋H履行要求實現(xiàn)合同效率，能夠促進合同投資，通常有效率優(yōu)勢。合同法主張對違約受害方給予完全補償，但有時違約救濟并不能實現(xiàn)這一目標，實際履行能有效避免這樣的情況。另外，如果違約救濟能使受害方得到完全補償，實際履行就能達到這個目標。而在合同重新協(xié)商時，實際履行的效率性更突出，實際履行利用財產(chǎn)規(guī)則保護了承諾人。實際上，合同中存在著選擇，為合同救濟提供了另外的方式。違約發(fā)生以后，實際履行的補救方法是否使用，往往取決于合同履行成本與合同收益的比較。中止合同作為違約救濟方式的效率高低與當事人簽訂合同的預期有關。違約金可使當事人對合同產(chǎn)生信賴，履約壓力會推動交易價值的最大化而實現(xiàn)交易效率。中止合同會增加社會總成本，從而造成無效率，而違約金有效地避免了這一問題。約定的違約金實際上設定了價格，給予了一定的支付賠償選擇權。另外，中止合同這一違約救濟的目的還能為當事人提供成本內(nèi)在化的激勵，避免負的外部性。

三、我國對外貿(mào)易發(fā)展中相關救濟條款的應用分析

（一）國際貿(mào)易中的金融深化發(fā)展趨勢隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，金融深化已經(jīng)深刻影響到國際貿(mào)易領域。不同國家之間的利率、匯率相互依存，使得金融深化在國際貿(mào)易領域中的地位上升。近年來，貿(mào)易領域的金融深化主要呈現(xiàn)出以下兩點趨勢：一是金融自由化的發(fā)展促進區(qū)域貨幣一體化，能夠擴大貿(mào)易規(guī)模、促進區(qū)域經(jīng)濟一體化發(fā)展。二是金融深化有助于解決中國貿(mào)易的體制性問題，而資本配置效率的提高能夠更好地促進中國貿(mào)易發(fā)展方式的變化，對于減少貿(mào)易摩擦有著重要的意義。實際上，以上兩個趨勢在影響國際貿(mào)易方式、內(nèi)容變化的同時，也深刻影響貿(mào)易救濟方式的變革與深入發(fā)展。

（二）現(xiàn)有違約救濟方式適用選擇的檢討我國原《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定，當事人一方不履行合同即違反合同的，對方有權要求賠償損失或者其他補救措施。這里首先強調(diào)違約方須賠償損失，然后涉及其他合理補救措施，對于實際履行只字未提。該法對于實際履行不提倡，對于損害賠償比較重視。在《合同法》的制定過程當中，立法者的傾向性在于適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，即違約責任要突出損害賠償，并減少強制履行。因此，我國現(xiàn)行合同法中明確立法目的即違約責任的規(guī)定主要是要補償因違約損害，維護交易秩序，當事人一方不履行合同義務時，應當賠償損失，在賠償損失無法彌補對方利益的情況下選擇繼續(xù)履行合同義務。

（三）以違約救濟條款促進我國對外貿(mào)易發(fā)展的思路結合前文的分析，后危機時代，隨著金融深化在國際貿(mào)易領域中的地位上升，我國對外貿(mào)易發(fā)展中要基于現(xiàn)實背景，積極運用違約救濟條款。首先，要正視金融深化的大的趨勢，加快區(qū)域經(jīng)濟一體化進程，在促進貿(mào)易規(guī)模擴大的同時為著眼于解決中國貿(mào)易的體制性問題，以金融改革促進貿(mào)易體制完善，同時不斷完善違約救濟手段和措施。其次，在國際貿(mào)易中，對于事前調(diào)查和事中控制，我國要結合國情根據(jù)合同的具體情況進行界定。例如，隨著我國與美洲市場交易額的擴大，要嘗試列入適當比例的懲罰性賠償，但在歐洲市場則不可列入這類賠償條款。最后，對于惡意壟斷、故意侵犯等情況，要積極運用三倍賠償原則，可以考慮設置違約金條款，對預期違約可能造成的利潤損失進行有效估計.

作者：綦小菁付遠欣單位：西南財經(jīng)大學四川成都