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《中外企業家雜志》2015年第五期

一、申報前商談制度的局限性

商談制度雖有重要價值，但亦有局限。歸納起來，主要有以下幾點：

第一，商談制度缺乏公開性，是其最受質疑之處。由于商談的非法定性質以及非公開進行，除了相關當事人之外，人們對該制度的運行狀況、操作過程以及相關信息，知之甚少。因此，日本的中小企業、經濟學界和法學界提出了尖銳的批評。包括重大的合并和取得資產、股份在內的所有企業并購案，公正交易委員會都在事前申報之前的非正式事前磋商階段，用行政指導的方式進行處理。因此，即使重大的合并（或取得）案都沒有正式成為調查對象。這樣的程序不僅欠缺透明性也并不理想，這也是有關企業并購的判例法無法形成的原因。此外，日本申報前商談存在附加條件認可的做法，即在非正式的商談階段，若擬集中當事人接受對集中計劃實施的各種約束條件，公正交易委員會即認可其合并，有架空正式程序之嫌。這一做法，由于申報前商談的不公開，其并非是針對個別合并計劃進行的有無法規定的實質性地限制競爭的判斷，因此，也具有作兩者皆因傷而停止比賽處理的危險性。

第二，法律性質與信賴保護問題。商談申請者對于執法者在商談階段的指導意見會產生一定的信賴。歐盟學者指出：雖然申報前商談階段所做出的陳述（MTF的指導意見）不具有約束力，也不代表委員會的決定，但是這些陳述至少還是有一些法律影響，因為他們創造了在隨后有關司法問題的沖突中可以依賴的法律期待。但是，商談制度是非法定、無法律約束力的非正式制度。因此，申請者信賴非正式指導意見而形成的利益期待與商談制度的法律性質之間存在緊張關系。這是隱含的更深層次的問題。

此外，申報前商談對于申請者還有其他風險。如執法者容易形成先入為主的觀點鎖定或者引起執法者的警覺。在美國，與反托拉斯監管機構工作人員進行任何類型的申報前接觸具有兩種潛在的風險。第一，它可能把該方的立場鎖定為他在接觸期間支持的觀點，或者至少使他以后更難改變觀點；第二，申報前接觸可能引起反托拉斯監管機構工作人員擔心，而如果不接觸就不會有這種擔心。

商談制度的局限性，源于商談的非正式性質及其秘密進行，可能導致反壟斷執法機構濫用自由裁量權。反壟斷制度演進過程中，行政權不斷凸顯，在規制市場競爭、實施競爭政策、做出反壟斷裁決等方面擁有廣泛的自由裁量權，日益發揮著實質性的作用。

二、完善商談制度的舉措

第一，關于公開性問題的完善。商談內容的適度公開，主要是保護利害關系人等公共利益。反壟斷法執行中的公眾知情及參與具有深刻的緣由。向聯邦貿易委員會提出批準一項合并的申請本質上事關公共利益。對這類申請的知情不應局限于企業或委員會等內部人根本之處在于這些是事關公眾的事情，而不僅僅是申請者和政府機構的事務。日本的做法可資參考。商談申請者根據商談指導意見對集中計劃進行修改的內容，以及為不產生限制競爭效果而采取的措施，應導入到正式申報環節的申報材料之中。商談的內容和答復，除涉及企業機密部分之外，要毫無保留地公布。對商談問題進行公布的目的是向其他利害關系者提供發表意見的機會，對答復有不同意見的利害關系者享有以先例申請異議和抗訴的權利。在公正交易委員會的年度報告等當中，將申報前商談的相應情況的概要予以公開，以增加透明度。

第二，關于信賴保護問題的完善。美國的做法可資借鑒。雖然美國并購事務處在申報前提供的意見并沒有約束力，但是，如果FTC此后認定發生了違反HSR法的行為，那么，FTC在衡量是否要求反托拉斯局針對當事人違法行為進行民事處罰時會考慮以下因素：當事人是否征詢了并購事務處的建議，是否充分披露了所有相關事實，是否信賴了并購事務處的建議，等等。即在反壟斷行為民事處罰時，將商談內容及申請者對執法者指導意見的信賴程度作為減輕處罰的因素，以謀求利益的平衡，防止商談中執法者的機會主義行為。此外，也需要申請者審慎對待指導意見。并購事務處對特定問題提出的建議是不斷變化的。隨著對具體問題或領域的了解的增加，并購事務處可能會對其觀點進行修正。所以，把并購事務處在某個時間點為某項交易提供的建議作為處理后來發生的交易的依據，可能是不明智的。

第三，關于其他問題的完善。關于商談觀點的問題，美國的做法是建議申請者律師審慎考慮商談的問題、本方觀點及提交的材料等內容。比如，必須在初次會議之前全面考慮將要用于支持交易的觀點。必須審查主要公司文件和會見關鍵公司員工，保證與本公司和本行業有關的事實將支持向政府闡述的觀點。如果反托拉斯律師未能完成該初始審查和分析，那么向反托拉斯監管機構工作人員進行實質陳述就是不明智的。在以后的階段不得不改變觀點或者處理差異很大的事實將嚴重減損反托拉斯律師在全部問題上的可信度。關于商談會引起執法機構警覺的問題，一般是要求商談申請者或其律師在商談之前充分權衡商談利弊，進而做出抉擇。

作者：顧小霞單位：華東政法大學