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內容提要:[1]參見邵建東、方小敏、王炳、唐晉偉編著：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版，第219頁。[2]2009年12月1日生效的《改革＜建立歐洲共同體條約＞及＜建立歐洲聯盟條約＞的條約》暨《里斯本條約》對原《歐共體條約》和《建立歐洲聯盟條約》作了大幅修改，將《歐共體條約》更名為《歐盟運行條約》，正式以歐盟取代歐共體，以“內部市場”取代原條約中的“共同市場”，并對條款重新編號。本文在涉及歐洲法院判決或歐盟派生規則時，將引用判決或派生規則作出時的條約名稱、條款編號和所涉及歐盟機構在當時的稱呼。[3]歐洲法院很少在禁止限制競爭協議的案件中適用阻礙競爭這個構成要件要素。在“CooperatieveStremselenKleurselfabriek”案中，歐洲法院認定由某一相關市場上所有競爭者組成的合作社限制其全體會員僅可以從該合作社采購輔助原料的做法構成了阻礙競爭，亦即在相關市場上排除了任何競爭的可能。參見EuGH,Rs.61/80,Slg.1981，851,867,CooperatieveStremselenKleurselfabriek．因此歐洲學者通常將《歐盟運行條約》第101條第1款中阻礙競爭視為限制競爭的極端情況，例如參見埃梅里希（VolkerEmmerich）、卡特爾法教材（Kartellrecht-EinStudienbuch,11.Aufl.，2008，），第4章，段落邊碼31。[4]歐洲法院一定程度上扮演著歐盟憲法法院的角色，通過對歐盟及其前身各主要條約的解釋推動了歐洲一體化進程，參見米健：“司法創制對歐洲一體化的推動”，《比較法研究》2008年第1期，第3頁以下。[5]參見施托茨(RudigerStotz):“歐洲法院的判決”(DieRechtsprechungdesEuGH,in:Riesenhuber,EuropiischeMethodenlehre,HandbuchfurAusbildungundPraxis,2006)，第22章，段落邊碼40以下。[6]EuGH,Rs.32/65，Italien/RatundKommission,SIg.1966,458，483.[7]依《歐盟運行條約》第252條（原《歐共體條約》第222條），歐洲法院須有8名總檢察官支持工作，提供獨立的、完全無派別傾向、附帶論述的總結陳詞作裁判參考，這些總結陳詞對歐洲法院的判決沒有拘束力，但兩者向左的概率大約只有15%，參見斯特萊恩茨(RudolfStreinz)：《歐洲法》(Europarecht,8.Auf.2008)，段落邊碼377。[8]參見Schluβantrβge,inICI,48/69-Slg.1972,619,671。該案中6家歐共體成員國企業和4家非成員國企業于1967年在歐共體以外的瑞士巴塞爾召開行業會議，并在接下來的4年內先后三次在其中部分企業帶頭兒宣布苯胺染料和顏料提價計劃后，幾乎同時采取了幅度分別為15%、10%、8％的漲價行為。[9]參見EuGH,Rs.48/69，ICI,Slg.1972,619,Rn.64ff.[10]參見易普森（HansPeterIpsen）：《歐共同體法》(EuropaischesGemeinschaftsrecht,1972)，第606-607頁。[11]參見施勒特爾（HelmuthSchroter）／雅克布（ThinamJakob）／梅德爾（WolfgangMederer）主編：《歐洲竟爭法評注》(KommentarzumEuropaischenWettbewerbsrecht,2003)，《歐共體條約》第81至89條評注緒論（Vorbem.zudenArt81his89)，段落邊碼13，《歐共體條約》第81條評注，段落邊碼101。[12]該判決有拘束力的版本除德語外，還有法語、意大利語和荷蘭語。這些不同語言版本的判決對于“Selbststandigkeitspostulat”這一核心術語的表述分別為“L''''exigenced''''autonomie”,“esigenzadiautonomia”,“eisvanzelfstandigheid”德語中“Selbststandigkeit”可以翻譯為“自立”，“獨立”，“自主”，“自治”。為使之與其他語種中同義詞在中文中的翻譯保持一致，因此將其翻譯為“自治”，從而使之與我國《全民所有制工業企業法》所用詞語區別開，該法第2條規定：“全民所有制工業企業（以下簡稱企業）是依法自主經營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產的經營單位。”鑒于上下文強調企業自治是競爭存在與否的前提條件，企業既不得左右其他企業的自治行為也不得放棄對自身經濟行為自由的自治，故而在翻譯此處德語之“Postulat”（中文通譯為“1.道德上或政治上的基本要求；;2哲學中的假設、假定；3參加修道會的預備期”）時，在參考其在另外三種語言中所對應詞匯的中文翻譯之后，選擇了相比“要求”約束性更為強烈，相比“義務”這一具有對人屬性的用語更具對世性質的“準則”一詞。而此處的準則還可以理解為從歐盟競爭法引以為基礎的基本思想（“公理”）所推導出的“定理”，盡管在該判決中歐洲法院并未提及這一“公理”到底是什么。[13]此處尤指企業根據市場變化而同時或者先后，分別自發采取的，但外觀上具有相似性的應對措施，亦即通常所謂的“平行行為”。[14]此處使用“知會”一詞而非“接觸”或者“意思聯絡”意在強調協同行為的構成無需行為人雙方都作出意思表示，而僅需某一企業單方面的意思表示，且該意思表示須使其競爭對手知道且能夠理解其將來要采取的行為，以致使后者隨之采取同類行為成為可能。對于這一細節的強調參見EuGH,Rs.C-7/95,JohnDeere,Slg.1998,I-3138,Rn.91。為保證術語的統一使用，才以歐洲法院在“歐洲食糖市場”案之后作出的“JohnDeere”案判決佐證該術語的翻譯。[15]EuGH,Rs.40-48,50etc./73,SuikerUnieu.a.，Slg.1975,1663,Rn.173f.該案涉及歐洲經濟共同體國家制糖企業透過從事食糖進出口貿易和分銷的大型商它們的食糖出口業務、協調這些制糖企業的出口對象、數量甚至定價，來劃分它們各自“勢力范圍”，阻礙食糖從產量豐、價格低的成員國市場向產量少、價格高的成員國市場自由流通。為輔助歐洲法院法官審理該案而撰寫總結陳詞的總檢察官也是對“苯胺染料”案審理提出總結陳詞的邁拉。本文引述部分中括號內的文字為筆者根據引述內容所處上下文而加注。[16]參見EuGH,Rs.41/69,ACF,Slg.1970,661，Rn.112;EuGH,Rs.209-215and218/78,VanLandewijk,Slg.1980,3125,Rn.86．歐共體委員會于2002年“檸檬酸”案對歐洲法院有關“協議”的界定進行了概括，即：企業間為使其市場行為向特定方向發展而遵守某一限制它們個體經濟行為的共同計劃，即構成協議，參見Kommission,Entscheidungvon12.3.2001，Zitronensaure,AB1.2002Nr.L239/18,Rn.137.[17]歐洲法院認為限制競爭協議的成立并不需要以其法律上的約束力為前提，參見EuGH,Rs.C-277/87Sandoz,Slg.I-1990,45。而歐洲初審法院則認為對違反協議者的經濟性、道義性、社會性處罰都是所謂“君子協定(gentleman''''sagreements)”作為“協議”區別于協同行為的標志，當這些難以證明時則以“協同行為”兜底，參見EuG,Rs.T-9/89.HillsAG,Slg.1992Ⅱ499,Rn.209ff.；EuG,Rs.T-141/89，TrefileuropeSalesSARL,Slg.Ⅱ-1995，791，Rn.88if.[18]參見維德曼（GerhardWiedemann)／巴米勒（UrsulaBumiller）／基希霍夫（WolfgangKirchhoff）主編：《卡特爾法手冊》,(HandbuchdesKartellrechts,2008,2.Auf.），第7章，段落邊碼15。作為主導《歐洲經濟共同體條約》競爭規范制定的聯邦德國（原西德），相關爭論可以追溯到19世紀末并一直持續到現在。在適用與《歐共體條約》同時生效的德國《反限制競爭法》時，德國最高法院亦采取與歐洲法院相同的立場，回避直接對競爭的概念予以界定，可見歐洲法院回避對競爭作出解釋的做法也影響到了歐共體成員國法院，參見伊蒙伽（UlrichImmenga）／麥斯特麥克（Ernst-JoachimMestmacker）主編：《競爭法：德國反限制競爭法》(Wettbewerbsrecht：GWB,4.Aufl.2007)，《德國反限制競爭法》第1條評注，段落邊碼109以下。[19]結合人的本性分析來對“競爭”進行字面解釋的范例，參見邱本：“論市場競爭法的基礎”，《中國法學》2003年第4期，第96頁以下。[20]有關法律解釋價值論對于立法目的解釋的強調，參見孫笑俠：“法解釋理論體系重述”，《中外法學》1995年第1期，第17頁以下。[21]參見蔣大興：“審判解釋的價值目標、解釋異化及其阻卻機制的法理思考”，《政法學刊》1997年第2期，第42頁以下。[22]全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《＜中華人民共和國反壟斷法＞條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第2頁。[23]同注22引書，第223-224頁。[24]同注22引書，第223頁。[25]參見劉旭：“中國《反壟斷法》二十年制定歷程與德國《反限制競爭法》五十年發展”，載《檢察日報》2009年2月26日，第3版。[26]參見王曉曄：“行政壟斷問題的再思考”，載《中國社會科學院研究生院學報》2009年第4期，第50頁。[27]：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設小康社會新勝利而奮斗—在中國共產黨第十七次全國代表大會上的報告》,2007年10月15日。該報告第五部分強調：“要深化對社會主義市場經濟規律的認識，從制度上更好發揮市場在資源配置中的基礎性作用，形成有利于科學發展的宏觀調控體系。”[28]斯特萊恩茨（RudolfStreinz）/奧勒（ChristophOhler）/黑爾曼（ChristophHerrmann）：《旨在改革歐盟的＜里斯本條約＞—導論及概要》(DerVertragvonLissabonzurReformderEU-EinfuhrungmitSynopse;3.Aufl.，2010)，第83頁。[29]EuGH,Rs.32/65，Italien/RatundKommission,Slg.1966,458,483。[30]德國學界的主流觀點認為限制競爭和扭曲競爭并不相同，參見伊蒙伽(UlrichImmenga)/麥斯特麥克（Ernst-JoachimMestmacker）主編：《競爭法：歐共體》(Wettbewerbsrecht:EG,4.Aufl.2007)，《歐共體條約》第81條第1款，段落邊碼151。[31]參見Kommission,22.12.1972,AB1.EG1972Nr.L303/24，33Cimbel.[32]參見Kommission,5.9.1979,AB1.EG1979Nr.L286/32,45BPKemi/DDSF。[33]參見Kommission,12.12.1978，AB1.EG1979Nr.121/16,21f.Bleiweiβ．[34]例如參見EuGH,Rs.272/85，ANTIB,Slg.1987，2201，Rn.16ff.[35]參見Kommission,27.6.1967,ABI.EG1967Nr.L163/10,13TransoceanMarinePaint-Ass.I;Kommission,21.12.1973，AB1.EG1974Nr.L19/18TransoceanII.[36]能源領域扭曲競爭行為參見歐共體委員會：《第19號竟爭政策報告》，段落邊碼62;《第20號競爭政策報告》，段落邊碼65;《第23號競爭政策報告》，段落邊碼222；其他市場領域的類似行為參見歐共體委員會的以下處理決定Kommission,12.7.1984,ABl.EG1984Nr.L207/26,33Rn.13Carlsberg;Kommission,26.11.1986,AB1.EG1986Nr.L348/50,57Rn.36,61ff.Meldoc;Kommission,11.11.1994,AB1.EG1994Nr.L309/24,27f.Rn.21ff.[37]參見張孜異：“國內航線機票價格暗漲？全新銷售模式引來壟斷之憂”，載《21世紀經濟報道》2009年3月25日。[38]參見EuGH,Rs.56/65,SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,Sig.1966,281,303；相同闡釋參見Eu-GH,Rs.C-7/95，JohnDeere,Slg.1998，I-3138，Rn.76.[39]參見EuGH,Rs.56/65，SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,Slg.1966,281，304.[40]參見EuGH,Rs.73/74,PapierPeints,Slg.1975，1491，1513Rn.10：EuGH,Rs.C-123/83，BNIC/Clair,Sig.1985，391，423f.Rn.22.[41]參見EuGH,Rs45/85，VerbandderSachversicherer,Slg.1987，405，457，Rn.39ff.[42]參見EuGH,Rs.41/69,ACFChemiefarma,Slg.1970,661，698，Rn.128.[43]參見EuGH,Rs.243/83，Binon/AMP,Slg.1985，2015，2046，Rn.44.[44]EuGH,Rs.56und58/64,GrundigundConsten,Slg.1966,322,391；歐洲初審法院于2009年4月30日認定日本企業任天堂通過限制競爭協議與其在歐盟市場商實施絕對地域保護、禁止平行進口的行為有違歐共體競爭法，便是最新的例證，參見EuG,Rs.T13/03,NintendoundNintendoofEurope,Slg.2009,II-1021.[45]參見EuGH,Rs.C-8/08-T-MobileNetherlands/NMa,WuW2009，EU-R1589-1596,Rn.44ff.[46]參見EuGH,Rs.258/78，NungesserundEisele,Slg.1982，2015，2059[47]例如在市場集中度較高的相關市場上，企業就交換商業信息達成的協議（如金融機構間交互有關客戶支付能力的信息），還須通過個案分析來證明這些信息交換在該市場環境下究竟是會產生限制競爭效果，還是中性的，抑或是對市場發展有利的，參見EuGHv.23.11.2006,Rs.C-238/05-Asnef-Equifax/Ausbanc,Slg.2006,I-11125，Rn.58.[48]參見EuGH,Rs.C-234/89,Delimitis/HenningerBrau,Slg.1991，1-935.[49]將限制競爭的顯著性納入考量的立場始見歐洲法院1966年對“SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm''''，案件的判決。但相關考量正式對歐洲法院判決結果產生影響則是在1969年對“Vi1k/Vervaecke”案的判決。之后歐洲法院又在其他判決中對顯著性進行了量化說明。若相關市場上的份額總和高于5％則其行為則很有可能構成對競爭顯著限制，參見EuGH,Rs19/77,MillerInternational,Slg.1978,131,Rn.9ff.；EuGH,Rs.100/80his103/80,Musiquediffusionfrancaiseu.a.，Slg.1983，1825，Rn.86;EuGH,Rs107/82,AEG,Slg.1983，3151,Rn.56ff．相反，如果總和低于1％則通常不大可能，除非所涉行為屬于以限制競爭為目的的嚴重限制競爭行為，亦即常說的“硬核卡特爾”，如：絕對地域保護條款，參見EuGH,Rs.5/69,Volk/Vervaecke,Slg.1969,295．歐共體委員會曾以歐洲法院判例為基礎，自1970年以來了多個通告，以說明符合哪些條件的協議、決定和協同行為對于競爭保護而言無足掛懷，2001年頒布了最新的《關于對＜歐共體條約＞第81條第1款中規定的低度影響（可忽略不計的）協議的第2001/C368/07號委員會通告》，指導實踐中對限制競爭效果顯著性的認定。[50]歐洲法院將此類附屬協議不作為限制競爭協議處理的表述較零散，直到2001年才由其初審法院系統概況得出，參見EuGT-185/00,T-216/00,T-299/00undT-300/00，MetropoleTelevision（M6）u.a./Komm.Slg.2001．Ⅱ-2459Rn.103ff.[51]參見EuGH,Rs.42/84,Remia,Slg.1985,2545,Rn.22。歐共體委員會2005年3月5日公布了《委員會關于在實施企業合并時直接附加必要限制競爭協議的通告》(BekanntmachungderKommissionuberEinschrankungendesWettbewerbs,diemitderDurchfuhrungvonUntemehmenszusammenschlussenunmittelbarverbundenundfurdiesenotwendigsind,AB1.2005/C56/03)對公司并購中有關競業禁止義務等附屬協議的約定進行了規范。[52]參見EuGH,Rs.161/84,Pronuptia,Slg.1986,353Rn.13ff.[53]參見EuGH,Rs.27/76,MetroSB－Groβmarkte,Slg.1977，1875，Rn.20ff.[54]參見EuGH,Rs.27/87,Euraw-Jacquery/LaHesbignonne,Slg.1988,1919,Rn.10f.[55]參見EuGH,RsC-250/92,Goettrup-Klim/DLG,Slg.1994I,5641，Rn.30ff.；EuGH,RsC-399/93，Slg.I1995，4515，Rn.14f.[56]類似表述始見于EuGH,Rs.56/65，SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,Slg.1966,281，304．對于此類表述應當同樣從保護競爭條件的角度來理解，因為沒有市場進入這一前提條件，競爭也就無從談起。[57]此類判例較少，例如EuGH,RsC-185/91,Reiff,Slg.1993,I-5801,5849（對貨物遠程運輸最低費率的干預）;EuGH,Rs.5/79,HansBuysu.a.，Sig.1979，3203（干預牛奶價格）;EuGH,Rs.231/83，Cullet/Leclerc,Slg.1985，305（干預汽油價格）;EuGH,Rs.C-9/99,EchirollesDistributionSA/AssociationduDauphineu.a.，Slg.2000,I-8207（干預書籍價格）。[58]參見EuGRs.T-202/98,204/98und207/98，Tate＆Lyle,Slg.2001Ⅱ-2035，Rn.44ff.；EuGH,Rs.40－48,50etc./73，SuikerUnie,Slg.1975，1663，Rn.24.

一、導論

我國《反壟斷法》第13條第2款規定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”可見，排除、限制競爭是認定壟斷協議的核心要件。我國執法機構在認定《反壟斷法》第13條第1款、第14條所禁止的壟斷協議時，皆須證明相關行為是否符合《反壟斷法》第13條第2款對排除、限制競爭的要求。[1]歐盟對限制競爭協議的界定與我國《反壟斷法》對壟斷協議的定義相似。《歐盟運行條約》第101條（原《歐共體條約》第81條、《歐洲經濟共同體條約》第85條）第1款前段規定：“所有以阻礙、限制或者扭曲共同市場內競爭為目的或具有此類效果，且可能影響成員國之間貿易的企業間協議、企業聯合組織的決定和協同行為，皆與共同市場不相容并應當予以禁止，……（省略該款后段對具體行為類型的不窮盡列舉）。”[2]若將排除競爭、阻礙競爭都視為限制競爭的極端表現，[3]則限制競爭這一概念在中歐對壟斷協議／限制競爭協議的界定中都處于同樣重要的位置。《歐盟運行條約》同樣沒有定義什么是限制競爭，也沒有解釋什么是競爭。但是，對《歐盟運行條約》及其前身具有解釋權限的歐洲法院[4]通過一系列判決對歐盟限制競爭協議規制中的限制競爭概念進行了闡釋，為歐盟競爭法的實施與發展提供了指導。因此，分析歐洲法院的相關闡釋與我國立法者對限制競爭的理解是否具有契合性，便成為借鑒歐盟相關經驗的前提。此外，歐盟認定限制競爭協議時還將扭曲競爭與限制競爭并列，這是否對前述可能的契合性造成影響、是否值得我國借鑒也需要探討。在這兩方面研究的基礎上，進一步梳理歐洲法院在相關判例實踐中對限制競爭認定的細化，有助于為我國完善壟斷協議規制制度提供參考。

二、歐洲法院對限制競爭協議規制中限制競爭概念的基本理解

（一）解釋原則

《歐盟運行條約》包含許多開放性的概念，它們往往由歐洲法院通過判決來加以闡釋，從而使該條約具有一定的判例法特色。[5]限制競爭便是該條約諸多開放性概念中的一個。歐盟競爭法的原則性實體規則，即《歐盟運行條約》第101、102條，并未對限制競爭進行界定，且整個《歐盟運行條約》也沒有關于什么是競爭，什么是限制競爭的說明。歐洲法院并未嘗試過直接對競爭這一難以界定的經濟學概念下定義，而是強調條約具體條文的解釋，包括其中的競爭法條款，雖然可以應用語義解釋、歷史解釋和系統解釋的方法，但最終須從《歐盟運行條約》第2條及其前言分別闡述的條約目標出發進行解釋。[6]

（二）歐洲法院對限制競爭協議規制中限制競爭概念的闡釋

最初，歐洲法院有關限制競爭協議規制中限制競爭概念的闡釋是在兩則認定協同行為的判決中結合歐洲法院總檢察官的總結陳詞得以基本明確的。[7]

1972年，歐洲法院總檢察官邁拉針對“帝國化學工業公司(ImperialChemicalIndus-triesLtd.,ICI)訴歐共體委員會”案(簡稱“苯胺染料”案)（HenriMayras）作出總結陳詞，其中強調：競爭所伴隨的風險恰恰來自于所有市場主體皆自治地行使其經濟行為自由，從而為市場帶來的不確定性；沒有個體的自治決定與行為自由，競爭作為一個分散決策的系統就無法實現。[8]作為響應，歐洲法院也認為協同行為的本質是對競爭風險的取代。[9]歐洲法院總檢察官對限制競爭的闡釋和歐洲法院對協同行為本質的分析都是從條約的目標出發，符合前述《歐洲經濟共同體條約》（即《歐盟運行條約》）條文解釋原則的。因為，該條約所追求的共同市場及其高級階段—內部市場，都需要通過市場競爭來實現資源跨成員國的優化配置、加速條約成員國市場的統一與融合，必然要保護市場競爭賴以存在的前提—企業經濟行為自由[10]這一保護不應僅表現在該條約禁止成員國運用公權力不合理地限制商品、服務、人員與資本的跨國流通上，還應表現在禁止企業利用自己的意思自治限制自身和其他企業的經濟行為自由，來取代競爭風險、規避市場競爭約束的做法[11]。在1975年對“SuikerUnie等訴歐共體委員會”案（簡稱“歐洲食糖市場”案）的判決中，歐洲法院明確：“根據那些（《歐洲經濟共同體條約》中競爭規則引以為基礎的）基本思想，每個企業皆須自治地決定（自己要采取怎樣的經濟行為），自治地考量其在共同市場上推行何種策略，包括其究竟向多少人提出要約與銷售產品。這一‘自治準則’(Selbststandigkeitspostulat)[12]固然不排斥企業，根據其競爭對手已經被確認以及可以被預見的行為，采取某種意義上的應對行為（平行行為）；[13]但與之相抵的卻是企業間那些或直接或間接的知會行為（Fuhlungnahme）,[14]如果該行為的目的或效果在于影響其現有或潛在競爭者的市場行為、抑或使之清楚地了解到相關市場行為已是彼此決定屆時分頭實施或（至少）是被（彼此）納入考量的話。”[15]該闡述標志著歐洲法院正式確立了企業作為市場主體和原《歐洲經濟共同體條約》第85條的規制對象所必須恪守的“自治準則”。如果所有企業均依照該準則開展經濟活動，就都不得不給出更優越的交易條件或標的，以爭取在分散決策機制下達成交易，贏取利潤。

“自治準則”的確立不僅指出了協同行為與并不被禁止的平行行為的本質區別，更通過界定尚未發展為協議或企業聯合組織決定的協同行為揭示了限制競爭的本質，反映了歐洲法院對限制競爭協議規制中限制競爭概念的基本理解，亦即：原本對相關經濟行為可以進行自治決策的企業，以限制自身、競爭對手、交易相對人、甚至第三人的經濟行為自由，取代與分散決策相伴生的風險。這不僅適用于協同行為的認定，也同樣適用于認定協議和企業聯合組織決定與限制競爭間的因果關系。因為，后兩者不過是通過達成意思一致，就限制彼此或第三方經濟行為自由達成共同行動計劃，[16]并輔之以法律、經濟或其他社會約束力來監督和保障該計劃的實現罷了。[17]

（三）小結

歐洲法院及其總檢察官未直接概括或羅列什么才是限制競爭，因為任何積極界定競爭或限制競爭概念的努力都可能導致對日后個案處理的局限。[18]歐洲法院及其總檢察官也沒有拘泥于市場競爭的結果（例如對經濟效率或消費者的影響）以及限制競爭的外在表現形式（書面或口頭），而是從《歐盟運行條約》及其前身所追求的目標出發，把禁止限制競爭與保護競爭賴以存在的前提相聯系，使禁止限制競爭等同于禁止企業通過限制自身和其他企業經濟行為自由來取代與分散決策伴生的風險。該闡釋與該條約禁止成員國運用公權力限制經濟要素在內部市場自由流通的規則相輔相成，共同為歐盟內部市場通過市場競爭得以進一步融合與發展創造了前提。

三、我國立法者對限制競爭概念的理解

（一）解釋限制競爭概念的方法

我國法律也未界定什么是限制競爭，在實踐中亦面臨如何對其加以解釋的問題。雖不排除字面解釋、[19]歷史解釋以及系統解釋等解釋方法，但它們最終應與立法目的解釋保持一致，[20]才可防止法律解釋異化的危險。[21]但《反壟斷法》第1條所述立法目的同樣很抽象，因此在對限制競爭進行目的解釋時不妨借助相關立法資料來分析。全國人大常委會法制工作委員會在全國人大常委會通過《反壟斷法》翌日作序、于2007年9月既已出版的《＜中華人民共和國反壟斷法＞條文說明、立法理由及相關規定》可被視為對全國人大常委會起草、討論《反壟斷法》草案時所參考資料和相關討論記錄的匯總，對貼近立法者視角來理解這部全國人大常委立法無疑具有重要參考價值。若將該書對限制競爭的闡釋與我國改革實踐相結合，則可驗證其所能反映的立法者意志是否與我國深化市場經濟改革的需要相符。

（二）全國人大常委會法制工作委員會經濟法室對限制競爭概念的闡釋

《＜中華人民共和國反壟斷法＞條文說明、立法理由及相關規定》一書也沒有明確界定什么是限制競爭，但它在論述《反壟斷法》第1條的立法理由時寫道：[22]“反壟斷法保護市場競爭機制，即維持一種競爭環境，在這一環境中，在價格引導下，通過千百萬單個經營者和消費者的分散決策和交互作用，使資源得到最優化的配置，以提高整體經濟效率，造福于全社會所有成員。”“反壟斷法的目的是維護競爭機制而不是直接保護特定的競爭者。其所維護的市場公平競爭，是保護多個經營者的經濟行為自由，不允許個別經營者利用其市場力量操縱價格或者強加其他市場條件。”與這些鞭辟入里的闡述相呼應，在論述《反壟斷法》第36條有關禁止濫用行政權力強制經營者實施壟斷行為的規定時，該書精辟地闡明：[23]“我國是一個市場經濟國家，應當以市場資源配置為基礎，只有在市場失靈的時候才輔以適當的宏觀調控。經營者作為市場經濟的主體，在法律規定的范圍內應當具有完全的經營自主權。”“而政府所要做的事情，就是保持市場的動力之源，即維護和促進市場競爭。”這些闡述，尤其是對《反壟斷法》第36條的闡釋，集中體現了我國《反壟斷法》中三大壟斷行為規制制度與禁止濫用行政權力排除、限制競爭制度的“最大公約數”，亦即它們與該法第1條相統一的共同價值取向：通過保護經營者經濟行為自由這一競爭賴以存在的前提來保持市場的動力之源，促進我國現階段市場經濟的健康發展，確保不為行政權力所干預的經濟行為主體皆須直面其他市場主體行為的不確定性以及與之相伴的競爭風險，不得不選擇提高生產水平、科技水平和管理水平贏得生存與發展，進而實現資源優化配置、增進消費者福利。[24]

（三）我國經濟體制改革實踐與對限制競爭的理解

將對限制競爭的理解與保護經營者經濟行為自由聯系起來不僅反映了我國立法者對市場經濟原理的認識，也體現了我國立法者對我國經濟體制改革實踐的深刻認識。我國市場經濟改革是國家逐步走出計劃經濟，減少對各個經濟單位的微觀干預、保障其經濟行為自由的過程，是國家逐步讓市場機制來實現市場資源優化配置的過程，是打破條塊分割的過程，[25]是循序漸進引導和鼓勵非公資本進入受國家管制或被國有企業控制領域的過程。這樣的市場經濟改革必然要求國家通過一系列立法，來保護在改革中被引入或被放開的經濟行為自由，使之既要免于被部分市場主體通過民事行為所限制，也要免于被行政機關以及依法具有管理公共事務職能的組織通過濫用行政權力所限制。[26]因此，只有立足于把限制競爭的理解與保護經營者經濟行為自由相聯系才能使得《反壟斷法》的細化，更好地適應我國改革實踐的需要，“從制度上更好發揮市場在資源配置中的基礎性作用”。[27]

（四）小結

我國《反壟斷法》本身雖未對限制競爭作出明確界定，但通過分析《反壟斷法》起草與制定機關的相關資料能間接了解到我國立法者對限制競爭的理解，并通過聯系我國改革開放實踐得以佐證。由此不難看出，《反壟斷法》立法者對限制競爭的理解與歐洲法院在限制競爭協議規制中對限制競爭的闡釋是契合的，都立足于對經濟行為自由這一市場競爭前提的保護，都注重對限制經營者／企業經濟行為自由的規制、對市場分散決策機制的保障。該契合反映了我國立法者和歐洲法院在市場經濟原理上有著基本共識，也反映了我國《反壟斷法》與歐盟競爭法都服務于相近的目標，即：通過保護經濟行為自由以及以此為前提的市場競爭來維護和促進內部統一大市場的健康發展。而這一契合也就為借鑒歐洲法院相關司法實踐豐富我國壟斷協議規制中對限制競爭的理解、完善配套規則鋪平了道路。

四、扭曲競爭與限制競爭

與《歐盟運行條約》第101條第1款前段不同的是，《反壟斷法》第13條第2款并未引入“扭曲競爭”的概念。那么，什么才是歐盟競爭法中的扭曲競爭，其與《歐盟運行條約》第101條第1款中的限制競爭有什么關系，在實踐中有哪些適用，是否影響前述中歐壟斷協議規制中在限制競爭理解上的契合，我國規制壟斷協議是否也需引入對扭曲競爭的考量呢？（一）歐共體限制競爭協議規制制度中的扭曲競爭要件

早在1957年訂立《歐洲經濟共同體條約》時，扭曲競爭的概念便已出現在其第3條有關共同體任務的闡述中。雖然《里斯本條約》使“制定內部市場運行所必要的競爭規則”取代“保護競爭免于被扭曲”成為歐盟任務之一（《歐盟運行條約》第3條第1款b項），但《里斯本條約》的《第27號議定書：關于內部市場與競爭》重申：新修訂的《歐盟條約》第3條第3款所稱內部市場（亦即《歐盟運行條約》中所言之內部市場）應當包括保護競爭免于被扭曲的系統。這表明：保護競爭免于被扭曲仍是歐盟內部市場所不可或缺的，不會因《里斯本條約》帶來的調整而改變。[28]所以，扭曲競爭仍將一如既往地被視為公平競爭的反義詞、限制競爭的上位概念。[29]因而，除企業從事的限制競爭行為外，扭曲競爭還可涵蓋企業的不正當競爭行為和成員國各類破壞市場競爭機制的補貼行為。這些都人為地改變了競爭環境，在本質上都是對市場主體經濟行為自由的干預，只不過行為主體與干預方式不同罷了。扭曲競爭的表述在《歐盟運行條約》第101條第1款中可起到對限制競爭的兜底作用，但很少被適用。其主要規范那些并非直接對經濟行為自由造成限制，但人為地改變競爭環境、弱化競爭動力的行為。[30]在歐盟限制競爭協議規制實踐中被認定為構成扭曲競爭的行為有：競爭者間建立平抑競爭差價的“小金庫”，[31]劃分銷量比例協議的參與者彼此均衡相關收益，[32]平抑絕對地域保護協議下各區域的供銷差額，[33]行業協會對從事外貿運輸的外籍船舶公司進行歧視性收費，[34]處于競爭關系的企業組建共同基金左右彼此在出口競爭中的關系，[35]以及在能源供應等領域通過長期的供給合同事實上排除其他競爭對手參與競爭的做法[36]。

（二）扭曲競爭行為在我國《反壟斷法》中的規制可能

我國雖未將扭曲競爭與限制競爭并列為壟斷協議的構成要件要素，卻可將其作為一種限制競爭的特殊情況來對待。因為，歐盟限制競爭協議規制實踐中，那些人為改變競爭環境的行為歸根結底還是對行為人各自（尤其是對第三人）經濟行為自由的限制，只是并未直接限制那些和競爭緊密相關的經濟行為自由而已。雖然沒有扭曲競爭作為對限制競爭這一核心要件的兜底，我國執法者仍應全面領會立法者對限制競爭概念理解，重視規制此類并非直接體現為限制經濟行為自由的行為，認定清楚相關行為是否通過人為地改變競爭環境、弱化競爭動力的行為，最終限制了行為人或者第三人的經濟行為自由，以致分散決策的市場機制被遏制，例如，2009年3月19日我國各大民航企業接到中國民航信息網絡股份有限公司有關2009年4月20日起統一實施新運價計算辦法，使得各類打折機票的價格不同程度上調，甚至造成打折幅度越大反倒越會因為該新辦法而被提價更多，以致客觀上限縮了原有打折空間和積極性。[37]

歐盟曾查處的那些企業間扭曲競爭行為在我國也可能出現，但其中一些會涉及《反壟斷法》的一些特殊規定。一方面，《反壟斷法》第7條對國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業給予了特殊規定，包括可能涉及長期供給合同的能源領域和公用經濟領域；另一方面，該法并未界定什么是“對外貿易和對外合作中的正當利益”，卻通過第15條第1款第6項籠統地規定所有“為保障對外貿易和對外合作中的正當利益”的行為都無需滿足該法第15條第2款限制性條件的約束，直接免于適用該法第13、14條的禁止性規定。這兩方面的規定反映了立法者對我國當下部分產業政策、對外貿易與合作政策和競爭政策的權衡，也一定程度上削弱了將扭曲競爭納入我國壟斷協議定義的必要性。但即便在這些特定領域和對外貿易與對外合作中，適用前述特殊規定時也需考慮對人為改變競爭環境、削弱競爭動力的行為進行規制，從而一方面保障我國消費者權益在這些特定領域也能獲得充分實現，另一方面保障那些維護我國對外貿易和對外合作正當利益的政策不會被個別經營者濫用，以至其扭曲競爭行為遭到歐盟國家等其他國家的制裁，激化貿易摩擦、損害我國對外貿易企業和對外合作單位的整體形象。

（三）小結

扭曲競爭在歐盟競爭法中是限制競爭的上位概念，但在《歐盟運行條約》第101條第1款則充當對限制競爭的兜底，使那些并非直接表現為限制企業經濟行為自由，但人為造成市場環境發生改變、消減競爭動力的行為也受到規制，從而確保該條可以更充分地服務于該條約追求的目標。我國《反壟斷法》不將扭曲競爭納入壟斷協議的定義，并不影響我國立法者對限制競爭的理解與歐洲法院相關闡釋的契合性，但我國執法機關、反壟斷委員會和司法機關在理解限制競爭、認定壟斷協議時同樣應注意那些最終會限制企業經濟行為自由的扭曲競爭行為，尤其應注意使《反壟斷法》第7條、第15條第1款第6項所包涵的政策權衡與立法者對壟斷協議規制中限制競爭的理解相一致。

五、歐洲法院在限制競爭協議規制中對認定限制競爭的細化

如果以我國立法者與歐洲法院對理解限制競爭的共識指導實踐，那么不僅意味著通過知會行為放棄自身經濟行為自由的協同行為會被禁止，而且那些涉及限制雙方或多方經濟行為的一般合同行為、“君子協議”、通過默示達成的意思一致、合營企業的組建、企業聯合組織章程及決定等各類契約行為和財產處分行為都將被納入考察范圍。如何才能避免壟斷協議規制行為不當地干預契約自由和財產權利，直接與執法機關相關規制行為的合理性甚至合法性聯系在了一起，為深化有關限制競爭的理解、細化限制競爭的認定提出了要求。為了既避免讓隱蔽的限制競爭協議漏網，又避免對契約自由、財產權利進行不當干預，歐洲法院通過司法實踐進一步細化了認定限制競爭的方法。我國尚缺乏壟斷協議規制經驗、相關配套規定不完備，故不妨以前述中歐在限制競爭協議規制中對限制競爭概念理解上的契合為基礎，通過梳理歐洲法院的判例實踐來總結其經驗，以為我國參考。

（一）認定限制競爭的基本方法

為明確認定限制競爭的基本方法以規范執法實踐，歐洲法院在1966年對“SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm”案的判決中表示：“在分析某一協議的真實目的時，有必要對與其實施有關的所有經濟情況進行考察。要認定該協議是否屬于《歐洲經濟共同體條約》第85條第1款所規范的限制競爭行為，需考察該協議所約定內容的部分或全部。倘若僅考察這些條件尚不足以識別出該協議對競爭造成損害，則應考察該協議的效果。”[38]由此可見對于相關行為的考察需要客觀地考慮所有相關的法律、經濟及事實情況，而非僅僅考察企業間協議或者企業組織決定的內容，更不以相關企業的主觀意思為導向。歐洲法院在該案中還強調：需要比較沒有相關行為時的市場情況，只有在確定相關行為與限制競爭存在因果關系時，才可適用《歐洲經濟共同體條約》第85條第1款。[39]

（二）區分以限制競爭為目的和具有限制競爭效果

歐洲法院又先后通過一系列判例區分了以限制競爭為目的的嚴重限制競爭行為和需要考察限制競爭效果的一般限制競爭行為。如果相關行為的類型和屬性決定了至少某一企業經濟行為自由被限制，且必然導致與競爭相伴的風險被削減，則該行為即被作為以限制競爭為目的的嚴重限制競爭行為，例如，限制產品價格[40]或限制服務價格[41]橫向劃分市場[42]固定轉售價[43]以及絕對地域保護。[44]針對具備這些屬性的行為，無論行為人用它們來實現什么合作目標，也無論它們是否既遂，是否僅發生一次，[45]是否切實造成限制競爭效果，都可直接被認定為《歐盟運行條約》第101條第1款所禁止的限制競爭協議，且通常無法依該條第3款被免于禁止，有利于減輕執法舉證負擔。區別于這些嚴重限制競爭行為，對企業其他限制經濟行為自由的行為則需根據經濟、法律和實際情況來綜合分析，看其是否可能導致限制競爭的效果。[46]實踐中，舉證限制競爭效果比直接從行為類型與屬性來認定其與限制競爭間的因果關系要困難，但在市場環境較復雜，尤其是在寡占市場結構下，難以認定相關行為是否與限制競爭構成排他性因果關系時，即使那些涉嫌以限制競爭為目的的行為，也需進一步分析限制競爭效果來佐證相關因果關系推理[47]。

（三）認定限制競爭效果時的四類特殊情形

歐洲法院還通過判例實踐對綜合分析限制競爭效果時經常遇到的四類特殊情況作出說明，以確保對限制競爭協議的規制合乎該制度的目的，并恪守比例原則。

1．串聯效應

歐洲法院認為：對限制競爭的理解不能孤立地僅關注某一個具體行為對競爭的影響，而忽視此類行為聯串起來對行為人及第三人經濟行為自由構成的限制，例如啤酒生產企業通過與相關地域市場上的餐飲企業簽訂一系列排他采購協議，客觀上封鎖相關市場進入的行為。[48]

2．不干預限制競爭效果不顯著的行為

歐洲法院強調：以保護企業經濟行為自由為核心來理解限制競爭時，應更關注對有效競爭的保護，而不去干預那些既不以限制競爭為目的又不具有顯著限制競爭效果的行為，[49]從而使對契約自由的干預更合乎比例原則。

3．不干預雖具有限制競爭效果，但服務于其他經濟自由實現的附屬協議

歐洲法院還主張：以保護企業經濟行為自由為核心來認定限制競爭、干預契約自由時，不應干預那些“不以限制競爭為目的，且作為不可或缺的附屬協議，合比例地服務于其他經濟行為自由實現的行為”，[50]從而確保對契約自由的干預恪守符合目的原則、順應限制競爭協議規制的目標，最終服務于市場經濟的內生秩序。這類協議在歐洲法院的判例實踐中通常可以表現為：公司收購協議、[51]特許經營協議[52]選擇性銷售協議[53]專利授權協議，[54]這四類協議中雖限制締約人經濟行為自由但符合前述條件的附屬協議，合作社章程中有關加入與退出的限制性條款[55]。尤其是當這些附屬協議或條款屬于締約方克服市場進入障礙、進入某一成員國市場所必需的前提時，[56]歐洲法院均認為不應適用《歐盟運行條約》第101條第1款所規定的限制競爭協議禁止規則，更無需再按照該條第3款加以考察，因為這些使市場進入成為可能的行為客觀上使相關市場上分散決策機制得以優化，恰恰加劇了而非限制了相關市場上的競爭壓力。

4．受政府干預的市場領域

立足“自治準則”規制限制競爭協議，并不意味著歐洲法院禁止歐盟及其成員國各級政府出于公共利益考量而依法運用公權力對微觀經濟生活進行干預，例如對特定產品的價格干預[57]。在歐洲法院看來，即便是在經濟行為自由受到公權力限制的領域，市場主體依舊應當在公權力干預下仍留有的有限自由空間內，自治地實現其經濟行為自由，使競爭在這些被干預的市場領域亦成為可能。[58]

（四）小結

歐洲法院首先給執法者與守法者指明認定某行為是否構成限制競爭，以致適用限制競爭協議禁止條款的基本方法，避免該條款過寬或過嚴的適用；同時，在區分以限制競爭為目的和具有限制競爭效果的基礎上，明確了哪些行為屬于以限制競爭為目的嚴重限制競爭行為，無需舉證具體限制競爭效果，哪些行為仍須執法機關具體就限制競爭效果進行舉證，從而提高規則的可操作性和其適用的可預見性；并從“自治準則”出發，針對常見的四類特殊情況進一步細化了對限制競爭認定的要求，確保相關執法合目的、合比例。這些都完善了限制競爭協議規制中對限制競爭概念的理解，使其對限制競爭概念的理解形成了一個體系，有利于指導執法機關合法、合理、行之有效地認定限制競爭協議，進而使所有被納入規制的限制競爭協議都只有在滿足《歐盟運行條約》第101條第3款全部要求時才免于被禁止，最終實現歐盟限制競爭協議規制疏堵結合的功效。我國立法者在限制競爭概念理解上與歐洲法院相關闡釋存在契合，因而可在細化對限制競爭的理解、避免執法機關對契約自由與財產權利不適當干預上，借鑒歐洲法院的判例實踐，將成功經驗納入《反壟斷法》配套規則，規范壟斷協議認定，使各類壟斷協議不漏不錯地被納入規制范圍，有效禁止那些不符合《反壟斷法》第15條要求的壟斷協議。

六、總結

我國《反壟斷法》，尤其是對壟斷協議的規制，不僅是我國經濟融入世界經濟的客觀需要，更是我國深化市場經濟改革的必要保障。如何理解壟斷協議規制中的限制競爭，是認定相關行為是否與限制競爭構成因果關系，是否構成壟斷協議，進而在不滿足《反壟斷法》第15條要求時依法予以禁止的關鍵。全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編寫的《＜中華人民共和國反壟斷法＞條文說明、立法理由及相關規定》一書從側面反映了立法者對限制競爭的理解。該理解符合我國市場經濟改革實踐的需要，同時也與歐洲法院在歐盟限制競爭協議規制中對限制競爭的理解相契合，都強調了市場競爭以分散決策機制為前提，都認識到限制經濟行為自由行為將導致市場分散決策機制以及與之伴生的風險被取代。

這樣的契合并不會因為我國《反壟斷法》未引入扭曲競爭這個概念而受影響。雖然，扭曲競爭在歐盟競爭法中是限制競爭的上位概念，但在具體限制競爭協議規制實踐中更多是對限制競爭的補充。而歐盟相關實踐則為我國執法機關在《反壟斷法》框架下，全面理解限制競爭、規制那些雖未直接限制經濟行為自由但人為破壞市場競爭環境、削弱競爭動力的行為提供了參考。同樣值得借鑒的還有歐洲法院在限制競爭協議規制實踐中對限制競爭認定的細化。其完善了對限制競爭的理解，為執法機關合目的、合比例地認定限制競爭提供了方法也提出了要求。

而這些經驗的借鑒需要對《反壟斷法》有權作出解釋的機關或國務院反壟斷委員會先就壟斷協議規制中對限制競爭的理解作出明確解釋。相關解釋可立足于中歐在這一問題上的契合，從而為進一步吸收歐盟限制競爭協議規制經驗來完善我國《反壟斷法》相關配套規則、細化壟斷協議認定方法創造前提。這不僅有助于我國站在較高起點上積累有效規制影響我國市場的壟斷協議，使歐盟相關經驗與我國實踐相結合、得以中國化，最終服務于我國社會主義市場經濟建設和國內統一大市場的發展；亦有助于我國以此為契機與歐盟及受其競爭法影響的其他國家開展合作，把握國際壟斷協議規制實踐主動權，為我國經濟更好地融入世界經濟保駕護航。