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一、行業協會的經濟法主體地位

要明確行業協會等社會中間層主體的本質，不僅要明確其概念，而且也要界定其在經濟法主體中的地位。傳統理論認為，在現代社會經濟結構模式中，企業和政府是兩個基本部分，從而形成了“政府———企業”二元結構。而社會中間層，如行業協會的興起，在政府和企業之間起到了溝通和協調的中介作用，能防止市場失靈和政府失靈的出現，人們普遍認為，行業協會等社會中間層主體對傳統經濟法理論尤其是經濟法主體制度帶來了挑戰。但筆者對此提出質疑，社會中間層主體的確在政府和企業之間起到了中介作用，但其在功能角度上劃分經濟法主體地位與“政府———企業”二元結構并不沖突，它既可以作為調控主體協助政府管理市場，又可以作為受控主體集合分散企業的力量，一方面遵守法律及政策，另一方面對政府決策提供可行性建議，如行業協會同時具有監管和保護功能并不沖突。相反，這正是經濟法主體的特點。

(一)行業協會作為經濟法主體的理由探析1．行業協會與經濟法產生根源具有相通性。經濟法作為國家干預經濟的基本法律形式，起源于市場失靈和政府失靈共同構筑的客觀基礎。［6］經濟法產生的重要前提是市場經濟和現代社會的充分發展，需要新的部門法來解決出現的市場失靈和政府失靈問題。而行業協會作為社會中間層的一種，也是經濟發展到一定程度，為了更好地協調政府和市場之間的關系，有效遏制和解決市場和政府雙重失靈所帶來的社會經濟問題，這完全符合經濟法所追求的保護個體營利和保護社會公共利益的目標。因此，行業協會具有經濟法主體的適格性。2．行業協會符合經濟法主體的“角色理論”特征。根據角色理論，同一主體由于受不同法律規制，其角色會有不同。行業協會參加的經濟法律關系主要體現在它與政府的關系以及它與市場主體的關系之中。從行業協會與政府的關系看，它可以作為經濟法的調控主體，通過自律性行為參與社會管理，實現公權力與私權利之間的平衡。從行業協會和市場的關系來看，其性質是保護其成員的自律性組織，同時又作為經濟法的受控主體，接受政府的調控和規制。3．行業協會的利益取向符合經濟法主體社會本位理念。經濟法是社會本位法，以追逐和實現公共利益為本位，國家對經濟生活宏觀調控和市場規制著眼于社會公共利益，社會本位是經濟法的基本立場和歸宿。而行業協會作為增進共同利益為目的而組織起來的事業者的聯合體，必然要維護此團體成員的利益，同時也會產生積極的社會效益。誠然，行業協會維護的公共利益，主要是一定領域內的特定公共利益，但有時社會團體爭取的利益也可能會超出團體成員的范疇，并且，各種不同的行業團體共同構成了社會中間層主體的一部分，他們一起承擔著實現公共利益的角色。因此，行業協會利益的取向符合經濟法主體的社會本位理念，不難理解。4．行業協會的媒介地位與經濟法的法域特征相契合。隨著政治國家和市民社會的發展和互動，一種介于公法和私法之間，體現新的發展趨勢的新型法域———經濟法營運而生，以“市民社會———社會團體———政治國家”多元社會結構為基礎的“私法———經濟法(社會法)———公法”等多元法律結構便登上歷史舞臺，成為當前劃分社會結構、法律結構的基本標示。［7］由以上兩個結構可以看出，行業協會作為社會團體的一種，在市民社會和政治國家間起媒介作用，與經濟法作為第三法域的特征相契合。

(二)行業協會作為經濟法主體地位的架構筆者認為，行業協會同時發揮監管和保護的職能并不沖突，一方面它能作為經濟法的調控主體，協助政府管理市場。另一方面，它也可以作為經濟法的受控主體，保護本行業的公共利益，遵守國家政策和市場規則。1．作為經濟法調控和規制主體。在現代市場經濟體制中，市場是資源配置的主要機制。然而，事實證明，市場不是萬能的，它在承擔有效配置的過程中，有著無法克服的缺陷。主要表現在:不完全競爭、信息的不對稱、公共產品的供給不足等。當市場的缺陷出現時，可以由政府來彌補，政府可以充當調控和規制市場的主體，制止不正當競爭，為企業提供公共產品，克服市場的缺陷。但是政府也存在自身的缺陷、如信息的不充分、決策的滯后等。這時面對市場和政府的“雙重失靈”，就有必要引入第三方機制來協調市場的資源配置和政府的調控行為。行業協會作為特定行業利益的代表，在政府和企業之間起到橋梁作用的同時，也能規范協會成員的行為，它無疑是作為“第三方”的最佳對象。行業協會作為經濟法的調控主體，主要表現在:(1)提高信息搜集的質量，加大信息的交流。行業協會更為接近市場主體，能夠及時獲取更準確、可靠的信息，減少因信息不對稱而造成的政策滯后、缺乏針對性的失靈現象，并且還可以減少法律的運行成本，幫助政策更有效的實施。(2)提供有效的公共產品。行業協會作為本行業的利益代表者，有責任為企業提供公共產品，如行業標準的制定等。(3)排除不完全競爭，保護中小企業利益。行業協會具有自律性的特征，它可以通過制定章程、行規行約來規范成員之間的競爭行為，并通過一定的懲罰機制對各企業形成約束力，保障其利益，營造良好的市場經濟氛圍。2．作為經濟法受控和受制主體。首先，我國《反壟斷法》第十一條規定:“行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”這就從法律上明確了行業協會加強自律維護公平競爭的職能。《反壟斷法》第十六條規定:“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”這也明確了行業協會的受控地位，即行業協會不得組織協會成員實施排除、限制競爭的行為。行業協會是同行業經營者共同組成的，它是特定行業公共利益的代表者，而企業本身是以追逐經濟利益為目的的，所以行業協會內在地蘊含著不正當競爭、壟斷風險，對社會無疑會具有有意或無意的破壞性。實踐表明，同行業協會導致反不正當競爭和反壟斷的現象極為普遍。因此，應該強調對行業協會的監管，完善立法和執法體系。

二、行業協會制度的完善

我國行業協會目前普遍存在著定位模糊、立法方面不健全、行業協會內部治理機制不成熟的問題，并且與政府之間的關系處理上也存在問題，筆者提出完善行業協會制度可以從以下幾方面著手:

(一)定位要清晰行業協會應當是代表本行業公共利益的非營利組織，如英國將商會、協會定位為企業自發性組成的、公司性質的組織，法國則將商會、協會定位為代表其所在地區工商業利益的公共機構。［8］而目前我國的行業協會、商會卻沒有明確的定位，尤其是某些行業協會、商會，由于其脫胎于政府部門，是政府一手成立起來的，因此處處帶著“二政府”的痕跡，很難成為企業利益的代表，不能發揮行業協會應該發揮的職能和作用。而行業協會只有保持相對獨立性，才能真正保護公共利益和監管市場主體經濟生活，最終達到維護經濟秩序的目的，所以明確行業協會的定位成為首要任務。

(二)有關立法方面的法律規范有待完善目前我國有關行業協會立法方面的總體現狀是立法層次低、行業協會基本法缺位。我國《憲法》第三十五條規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，這使我國行業協會具有了憲法依據。從法律法規的角度來講，行業協會屬于社會團體，但是我國社會團體法律體系中至今尚無一部調整社會團體權利義務的社團法律。而僅有的行政法規———《社會團體登記管理條例》，只是從一般性法律出發制定的法律性文件，缺乏針對性和可操作性，并且其中有頗多內容制約行業協會的發展。我國目前尚無專門統一的行業協會立法，現行的行業協會專門立法比較零亂、分散，主要體現在法規規章以及各省市的地方立法。基于上述現狀，呼吁我國必須盡早完善相關的法律法規，出臺專門的與當前商會、協會發展相適應的《行業協會法》。要改變滯后的立法觀念，選取適合本國國情的立法模式，采用并完善多層次的法律框架，加快制定相關的法律法規。

(三)應改進、健全行業協會組織治理機制雖然行業協會等社會中間層主體在填補市場和政府失靈所造成的治理空白上做了較大貢獻，但是不可否認的是，隨著其自身及社會環境的發展，也暴露出了很多問題，如管理不善、目標不明、定位不準、資源依賴等，這都引起了人們關于非營利組織的內部和外部治理思考。從理論上講，設立一種合理的治理機制，在內部關系上會保障協會的正常運轉和促進其長遠發展。在外部關系上，也會降低其運用自治權利從事限制競爭、排擠對手、保護壟斷等反功能的概率。而目前我國行業協會普遍缺失有效、健全的管理機制。基于此，我國行業協會急需完善組織治理機制。在內部結構上，協會不僅要設立各類機構，即會員大會、理事會、會長、副會長、執行層，用來構建決策、監督機制，還要重視協會的產權特征、治理目標不明確而形成的復雜的委托關系，更要注重監事會對理事會、監事會對會長、執行層的監督制衡作用，以形成決策民主、相互制約的內部結構和運作機制。其次，從外部關系來看，行業協會通過向會員收取會費、提供服務獲取收入并利用協會名義攝取、調度會員資源來生產各類產品，同時還要處理與其他行業協會的關系，進行溝通、互惠合作。

(四)重視行業協會的監管機制建設要進行行業協會的監管機制建設，首先要理順行業協會與政府和企業之間的關系，這是行業協會進行內部約束和外部監管的一個重要前提。行業協會、商會與政府之間的關系所表現出的現狀是，在政治上得到一定認可，資金支持上有限，而人員、場地等協會內部事項一般由原政府主管部門負責。由于我國協會、商會在先天上的不足，導致了目前其發展受到了一定限制。首先要明確行業協會與政府的基本定位，行業協會是獨立于政府的非政府單位，政府與行業協會之間不存在行政隸屬上的領導與被領導關系，行業協會從組織關系上獨立于政府，政府有權從宏觀上對行業協會進行監督和指導。行業協會與企業，也即與會員之間的關系應該是服務與被服務的關系，行業協會代表會員利益的關系，同時行業協會有管理會員權利的關系。

行業協會是同行企業自愿組建的，其使命是最大限度地維護會員的利益。行業協會運作中的最大問題是過多關注自身利益，謀求本行業自身利益的最大化，甚至不惜損害社會公共利益。因此，對行業協會在社會發揮作用的過程中不能抱有極度樂觀的態度，而是運用內部約束機制和外部監管機制將侵害社會公共利益的可能性降低到最小。此約束和監管機制的建立與上述行業協會的組織機構治理、行業協會相關立法的完善、政府的宏觀監督與指導以及建立有效的責任懲罰機制密切相關，完善這些相關配套制度對監管機制有非常重要的作用。

作者：郭靜單位：中央財經大學