本站小編為你精心準備了證券律師職能定位探析參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

近20多年來，中國的證券律師行業伴隨著中國的資本市場的發展不斷快速成長，證券法律業務規則也逐步完善，隨著立法和監管的不斷強化，證券律師自然進入到復雜的關系網中，隨即而來的是證券律師行業如何在該復雜的關系網中找到自己的合適定位，“守門人”角色更是把證券律師逼到了風口浪尖，深陷客戶和投資人之間的利益沖突當中。

一、角色定位

追根溯源，美國是世界上資本資本證券化程度最高的國家，其中華爾街更是全世界的金融中心，從華爾街誕生的那一天，證券律師就伴隨著他一起成長，可以說二者一榮俱榮，一損俱損。同時，在美國，律師對于客戶應該承擔忠實的義務，當客戶出現違法的事情，作為律師第一反應就是如何將他規避，為客戶爭取最大的利益，這種“律師——客戶特權”起源于16世紀的英格蘭，作為“證據規則”①的一個例外，即如果律師的證據是關于與客戶秘密溝通的事項，則律師有權排除其證據。后來經過不斷演進，這一特權在非訴事務中得到接受，“那些不準在法庭上披露的事項在庭外也不準披露，違者將受到民事制裁”②。在“律師—客戶特權”規則最初適用于證券法領域時.該規則達到了純粹化甚至是極端化的境界，即對于律師與客戶之間交流的任何信息，律師要絕對保密，在任何時間、任何場合不得向任何人透漏，否則就會受到同行的譴責，被指斥為“不專業”，對律師的名譽和聲望也將帶來不利影響。律師不僅沒有義務將委托人的秘密公布于眾，相反，律師有權利保持沉默）.這不難理解，任何一個商業社會都應該是這樣，就像京東創始人劉強東所說：“我花錢請你來，不是證明我說的是錯的，而是想讓你來解決問題的”，同理客戶花錢請你來不是讓你把客戶提供給你的保密信息透漏出去，而是想通過你的專業知識在合法的范圍內給客戶帶來最大的利益；但是隨著整個市場的不斷發展，證券律師的社會責任越來越重要，為了使公眾利益避免造成嚴重的損害或者引發更大的系統性風險，律師被要求承擔一定的監督職能，具體而言，就是證券律師要負責看好證券市場的第一關，做好證券市場的“看門人”，證券律師必須要有自己的職業道德，在客戶和投資者之間架起一座橋梁，獨立于客戶，并以批判性的眼光來看待客戶提供的資料信息，以保證資料的合規性。

二、“看門人”機制存在的基礎

證券律師行業開始于20世紀初，當時由于證券法律的制定，證券律師作為一個新興行業橫空出世，隨著這么多年的發展，證券律師在投資者和客戶之間架起了一座又一座堅實的橋梁，沒有證券律師的盡職盡責的付出，作為廣大的投資者，面對浩如煙海的上市公司，怎樣判斷這家上市公司所披露的信息是否正確，是不是存在虛假陳述，具不具有一定的投資價值，如果沒有一個具有聲譽資本的權威的第三方中介機構參與，投資者面對這些上市公司就如同面對一張白紙，只能靠運氣去賭，這個時候投資人和上市公司都急需一個獨立的第三方機構出現來保證上市公司披露信息的準確性，從而加強投資者的投資信息來平衡這個市場，促進市場的快速發展，不至于看到劣幣驅逐良幣現象的發生，根據第三方角色和職能的定位，證券律師被廣大的業內人士稱為整個行業的“看門人”。“看門人”機制之所以可以在政府、投資者、上市公司之間達到一種平衡，其中一方面我國在立法上給予了明確的規定，如《證券法》的頒布施行給予了證券中介機構一個合法的權利和地位；另一方面，包括證券律師在內的各中介機構依靠自己的專業能力來向證券市場出具相關的信息，包括財務報告和法律意見書，投資者基于對看門人的信任來決定自己的投資意向，因此，“看門人”獲得了自己的運行根基——“聲譽資本”，而證券監督管理機構作為政府部門，證券市場的最高管理者，決定了他不可能成為一線的監督員，證券中介機構正好彌補此漏洞，政府部門利用自己的公權力讓中介機構成為一線監督員，投資者希望借助中介機構的專業素養來選擇優質的發行人進行投資，發行人也希望通過中介機構的權威報告讓投資者發現發行人的價值所在。

三、證券市場“看門人”現狀分析

（一）現狀分析-以欣泰電氣未盡勤勉義務案為例目前我國正處在金融改革的深水區，最新一輪的發行體制改革已經正在醞釀，股票發行注冊制改革作為我國資本市場進一步走向市場化的一場革命，國務院常務會議于2015年12月9日通過《關于國務院再實施股票注冊制改革中調整適用<中華人民共和國證券法>有關規定的決定》，該決定已明確規定在實施開始兩年內對上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票公開發行實行注冊制度③，注冊制制度的核心就是減弱行政權力，強調以信息披露為中心證券中介機構的“看門人”機制將會有大幅度的提升，但是“看門人”機制畢竟是從國外引進的，已經有了上百年的經驗，并且有了很好地法律、社會基礎，但是我國引進該項制度才短短二十幾年而已，相關的配套制度還不是很完備，容易產生“移植效應”。以欣泰電氣案為例，2016年，欣泰電氣因IPO欺詐發行而被中國證監會予以行政處罰。中國證監會同時認為，東易律所在為欣泰電氣IPO提供法律服務過程中未勤勉盡責，違反證券法及相關規定，出具含有虛假記載的文件，對東易所責令改正，沒收收入所得90萬元，并處以180萬元罰款。東易所不服該處罰決定，將證監會起訴至法院。6月27日法院一審判決：被訴處罰決定認定事實清楚、適用法律正確、處罰程序合法，處罰幅度亦無明顯不當，東易所要求撤銷被訴處罰決定針對自己部分的訴訟請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，駁回東易所北京市東易律師事務所的訴訟請求。爭議焦點為“律師事務所勤勉盡責的認定標準”：證券法第一百七十三條規定，“證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證”。“本案的核心爭議，在于東易所是否盡到了法律規定的‘勤勉盡責’義務，是否應當為其出具的法律意見書中的虛假記載承擔相應的法律責任。”北京市一中院認為，對此可以從兩個層面予以審查：第一，相關虛假記載涉及的內容是否屬于律師事務所在盡職調查（簡稱“盡調”）過程中應予查驗的事項；第二，律師事務所能否提供證據證明其針對相關事項進行了審慎查驗。欣泰電氣欺詐發行的主要手段是通過外部借款等方式虛構收回應收賬款，因此相關虛假記載涉及的是公司的財務問題。在IPO過程中，律師事務所承擔的工作是進行法律盡調。由于法律盡調是從法律風險的角度對公司整體情況進行評估，因此對于與公司經營相關的重要事項，律師事務所均應當予以充分關注并進行審慎查驗。

（二）“看門人”失職行為評析1.會計師審計失職。會計師在這次欣泰電氣通過外部借款等方式虛構收回應收賬款中并未盡到相應的職責，并且在財務報告中也并未顯現，我國法律明確規定股份公司申請上市必須要有會計師事務所出具的最近三年一期的無虛假記載的審計報告④，會計師在審計過程中要勤勉盡責，尤其是對于財務數據要保持高度的警覺，此次事件中會計師難辭其咎。2.律師勤勉盡責失職。通常律師事務所不僅僅是在形式上承擔審查義務，在法律盡職調查的過程中，律所在合法的范圍內應該對包括財務狀況在內的公司的整體情況進行全面調查，并應該從整體的法律風險性方面給出自己獨立的意見，不能僅僅依靠其他中介機構出具的報告來作為自己出具相關報告的基礎，更不能以此為擋箭牌來免除自己在盡職調查方面的失職。

三、看門人機制法律問題分析

（一）“看門人”的法律定位并不明確經過這么多年的發展，無論是理論界還是實務屆都對“看門人”的法律定位給予了很大的關注，但就現階段來說，我國對于“看門人”法律定位并沒有給出一個很明確的定位：一方面，到目前為止我們常見的對“看門人”的規定多是證監會的一些部門規章以及交易所對上市公司的指導性意見，并沒有形成專門的法律法規，另一方面，從市場發展的趨勢來看，“看門人”角色越來越被強化，但是始終沒有脫離濃厚的行政主義色彩，并且中介機構在服務的過程中承擔相當大的法律責任，但是該獲得的權利和法律地位并沒有很好地體現，權責不統一。

（二）“看門人”委托關系的異化看門人非常重要的一個職能就是在投資者和發行人之間建立一座橋梁，減少投資者與發行人之間的信息不對稱，但實際上發行人在花錢聘請證券律師之前就已經對自己的企業相關信息非常熟悉，但是投資者對此卻是一無所知，因此筆者認為證券律師以及其他中介機構所做的工作其實更多的是為投資者服務的，服務費用理應由投資者進行承擔，或者是由二者共同承擔才比較合理。但現實生活中，無論是對于中介機構的委托還是服務費用的支付全部都是由發行人完成的，投資人并沒有支付過一分錢，付費模式的錯位導致委托關系異化，由此可以看出發行人與各中介機構是委托人與受托人之間的關系，在此種關系以及市場競爭如此殘酷的情況下，發行人占據絕對優勢，并有權重新更換中介機構，那么各中介機構在此壓力和利益面前難免會觸碰到法律和道德底線。因此，筆者建議當務之急應該重構委托關系，重新選擇委托人或者重新設立部門充當委托人角色，避免中介機構的角色沖突，這樣更有利于使各中介機構保持獨立，堅持自己的職業道德，還市場一份更加真實的報告書，也更加方便投資人作出最正確的投資計劃。中介機構通常是市場化的產物，中介機構從孕育到發展以及對當下市場的匹配，都遇到了很多問題，并且也克服了很多問題，包括證券法律業務在內，他的發達程度是資本市場市場化和法制化的重要反映，尤其是即將實行注冊制以后，各中介機構對于中國的證券市場將會起到越來越重要的作用，無論道路多么坎坷，但是未來是光明的。

注釋

①根據這種規則，如果某人擁有已進入司法程序的事項的相關信息，則應當按照要求提供證據

③參見2015年12月《關于授權國務院在實施股票發行注冊制改革中調整適用（中華人民共和國證券法）有關規定的決定》。

④在會計制度里，三年指的是三個完整的會計年度，一期指的是最近一期末（可以是前一季度、半年期、前三季度）。

作者：劉洋 單位：北方工業大學文法學院