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一、金融商品銷售中的不當勸誘現象

(一)未受邀請的引誘隨著金融行業競爭壓力的增強，主動爭取顧客成為金融機構實現利益最大化的重要思路。在金融商品市場上，金融機構的營銷模式早已不再局限于等待客戶上門這種被動的服務方式，而是主動出擊，采取電話勸誘甚至上門勸誘等方式來推銷其商品或服務。這種在被勸誘者事先沒有任何心理預期、沒有請求金融機構推薦或介紹金融商品的情況下突然實施的勸誘行為，可稱之為未受邀請的引誘。未受邀請的引誘對于被勸誘者的危害在于，這種行為極有可能使其在毫無防備和缺乏必要的先期知識與了解的情況下陷入勸誘者單方面所描繪的“美好圖景”，從而在沖動情緒的支配下作出輕率的交易決定。對于此類行為，日本和韓國的法律都將其歸入被禁止的不當勸誘行為之列。例如韓國《資本市場法》規定，只有在投資者表示愿意接受投資勸誘服務的前提下，勸誘者才能對其進行勸誘活動。這一規定特別適用于危險金融資產商品中的場外金融商品［1］。

(二)執拗與反復勸誘為了實現勸誘目的，金融機構業務人員往往會采取一些極端手段，在勸誘對象已經明確表示不接受勸誘或者不愿對方再繼續勸誘的情況下仍然固執地進行勸誘行為，這種不顧及被勸誘者意愿、一意孤行的勸誘行為，可稱之為執拗與反復勸誘。日本和韓國關于金融商品銷售的相關法律對于此種勸誘行為也作出了禁止性規定。金融商品并非適合所有普通大眾，尤其是那些嵌入了金融衍生交易的所謂銀行理財產品，如果業務人員一再勸誘，那些意志不甚堅定的勸誘對象很可能會作出投資決定，這實質是通過使投資者陷入是否交易的困惑后使其在非正常和不自由的狀態下作出與自己真實意愿相違背的交易決定。

二、金融機構勸誘銷售金融商品的基本原則

在一個競爭激烈的市場環境中，勸誘行為能夠使經營者更為有效地宣傳和推介自己，使其所提供的商品或服務引起潛在購買者的注意和興趣，從而最大可能地爭取顧客，實現收益最大化，這契合市場經濟條件下的經濟效益原則。同時，在勸誘過程中，為了更好地吸引顧客，經營者會真正地以“服務上帝”的姿態對待目標客戶，其角色已不再局限于產品的出售者，還延伸為客戶的咨詢顧問、決策建議者甚至投資規劃設計師。在這一過程中，雙方的關系突破了法律框架下買賣雙方固有、刻板、嚴謹的權利義務模式，在一定程度上稀釋了本來純粹的利益關系。可見，勸誘行為雖然含有誘導的意思，但如果約束合理、操作得當，并不必然損害被勸誘者的合法權益。因此在金融商品銷售中，堅持適當勸誘和禁止不當勸誘是金融機構必須把握的基本原則。

(一)適當勸誘原則“將適當的產品推薦和銷售給適當的顧客”，是金融商品經營者必須遵循的基本原則。在勸誘活動中體現和貫徹這一原則，才能使其落到實處。日本20世紀90年代的證券立法就已經確立了證券從業機構勸誘行為的適當性原則。1992年修訂的《證券交易法》第54條第1項1號即規定，證券公司在證券或衍生品買賣以及接受委托買賣時，不得勸誘顧客從事與其知識、經驗、財產狀況等不相適應的交易活動。如出現上述損害投資者利益行為時，大藏大臣有權命令其變更該業務方法、全部或部分停業。2001年的《金融商品銷售法》對所有種類金融商品的勸誘及銷售行為規則及其民事責任進行了統一規定。該法第8條規定了金融機構必須確保其勸誘行為適當性的努力義務。此外，第9條還規定了金融商品銷售者制定勸誘方針并予以公開的義務。其所制定的勸誘方針應包含以下內容:其一是根據勸誘對象的知識、經驗、財產狀況以及締約目的等應予以考慮的事項;其二是勸誘方法以及勸誘的時間段;其三是為保證勸誘行為的適當性而應予以考慮的其他事項［2］。2006年，日本國會通過了旨在規范整合金融商品交易及保護投資者的《金融商品交易法》，與《金融商品銷售法》一起成為日本對金融商品交易行為進行跨業規制的并行法律。《金融商品銷售法》被定位為規制不當勸誘行為的民事特別法，主要以民事損害賠償為責任形態;而《金融商品交易法》則以刑事和行政責任為主要責任形態。該法體現了日本政府保護投資者的基本理念，而金融機構勸誘行為的適當性原則是源于日本法中金融商品業者對于客戶的忠實義務和善良管理人的注意義務［3］。2007年，韓國通過了《資本市場與金融投資業法》(以下簡稱《資本市場法》)。該法是韓國歷史上首次以基本法律形式確立金融適當性原則的一部法律。依據《資本市場法》第46條第1款之規定:“金融投資業者在向一般投資者勸誘投資前，應當經過面談、詢問等方式，了解一般投資者的投資目的、財產狀況和投資經驗等信息，并通過簽名(包括《電子簽名法》第2條第2項規定的電子簽名)、簽名并蓋章、錄音錄像及其他由總統令規定的方法獲得投資者的確認，并對此加以維護和管理。同時，應當立即向投資者提供已確認的內容。”該條第2款緊接著還規定:“鑒于一般投資者的投資目的、財產狀況和投資經驗等，認為該投資者不適合投資時，不得向其進行投資勸誘。”金融機構如違反《資本市場法》第46條關于勸誘的適當性規定，則韓國金融委員會可對其處以停止全部營業或部分營業、責令移交合同、責令改正或終止違法行為等處罰;同時對該金融機構的高管或職員可作出解任或建議免職等行政處罰。但對于金融機構違反勸誘的適當性原則應予承擔的刑事和民事責任，該法卻未能作出規定［4］。投資者適當性是金融機構必須履行的一項義務，勸誘行為的適當性原則正是確保和實現投資者適當的基本要求。日本和韓國借鑒并發展了美國的投資者適當性制度，確立了金融機構勸誘行為的適當性原則，為規范金融商品推介和銷售活動提供了法律依據。比較而言，日本關于金融機構勸誘行為適當性原則的規定更為全面，不僅具體到勸誘的努力義務和勸誘方針的制定，而且對于違反該原則的民事、行政和刑事責任均作出了規定，尤其是關于民事責任的規定，使得直接補償受損害投資者成為可能。這對于投資者而言無疑是最為切實的保護。而韓國雖然也在金融機構勸誘行為的適當性原則方面率先作出了法律規定，但由于立法缺乏對違反該原則的刑事和民事責任約束，尤其是民事責任的缺失使得其投資者保護的效果打了折扣，不得不說這是韓國《資本市場法》的一個缺憾。

(二)禁止不當勸誘原則在商品和服務極度發達的當下社會，以一定的方式進行適度勸誘是經營者應該享有的一項權利，但是必須把握勸誘的方式和限度。因為在“勸誘”和“誘騙”之間，一字之差所造成的法律后果是截然不同的。前者是法律賦予經營者的一項合法權利，而后者則是法律予以制裁的違法行為。事實上，關于什么是“勸誘”，目前為止還沒有一個規范性的學術定義，其字面可理解為“循循勸說并加以誘導”之意，包含著“勸說”和“誘導”兩層意思。在經濟活動中，勸誘行為可以理解為經營者通過提供相關信息等方式，邀請或誘引對方參與交易的一系列行為。在合約締結前的磋商過程中，金融機構向潛在投資者描述產品和提供相關信息時勢必會進行一定程度的勸誘［5］。“勸誘”是采取合理的勸說方式吸引和誘使潛在的投資者參與投資和購買金融商品，其所進行的勸說活動應首先考慮勸誘對象是否適合所介紹和推薦的金融商品，即遵守適當勸誘原則。此外，在所采取的具體勸誘方式上，不能使用法律所禁止的方法使潛在投資者參與投資購買。金融機構在勸誘時如果采取了法律所禁止的勸誘行為，即使在沒有違背適當勸誘原則的情況下，也可能使其勸誘演變為誘騙投資者的行為。從“勸誘”到“誘騙”，僅僅一步之遙。那么究竟在什么情況下，“勸誘”會演變成誘騙投資者的行為呢?首先，從主觀上講，行為人在進行誘騙行為時應是出于故意，即明知或者應該知道其行為具有誘騙投資者的性質但仍然做出該行為;其次，其誘騙行為所造成的后果既包括對投資者合法權益的損害，也包括對市場正常管理秩序尤其是對“三公”原則的違反;最后，在客觀方面，行為人的行為主要表現為提供虛假信息、偽造交易記錄、誘使客戶進行不必要的交易等且造成了較為嚴重的后果。如果符合上述條件，那么勸誘就會演變為誘騙。簡言之，誘騙投資者的行為大都伴隨著信息誤導、欺詐、損益承諾等法律法規所禁止采取的不當勸誘行為［6］。當這些行為發生時，勸誘就會演變成誘騙。如果將金融機構勸誘規則分成兩個層面，則適當性原則是從正面作出的概括性規定，在另一層面上則是從反面列舉各種不當勸誘行為并予以禁止。這是指不考慮投資者的具體情況，而由法律直接規定的禁止實施阻礙投資者正確判斷可能性的特定行為的原則。不當勸誘行為違反了金融機構的忠實與善管義務，是對交易公平性和公正性的扭曲，將給投資者財產帶來可能的損害，因而法律應予以禁止。

三、過程監管與責任追究:金融商品勸誘銷售的規制路徑

經營者的勸誘行為基于其所享有的公平競爭權而產生，但又以實現利益最大化為根本目的，因而必須規范經營者的勸誘行為，使其不致遭到濫用和侵害購買者的合法權益。金融機構在金融商品銷售中的整個勸誘過程應該受到監管，對其不正當的勸誘行為應追究法律責任。這不僅是為了保護和撫慰金融消費者，更是為了建立金融商品市場公平、公正的交易秩序與交易環境。

(一)制定勸誘方針并預先公布為了確保金融商品勸誘行為的規范性，日本《金融商品銷售法》規定金融機構必須制定勸誘方針并預先對外公布。由于金融商品是一種特殊商品，對于這種商品的勸誘應不同于普通商品。無論是在勸誘的對象、勸誘的方式還是勸誘的程度上，都應體現出與普通商品的差異性。因此在制定勸誘方針時不能完全照搬適用于普通商品的勸誘方針，應根據金融商品的特殊性制定專門的勸誘方針。勸誘方針是對金融商品經營機構及其業務人員勸誘行為的約束，但是這種約束往往并非出于其自身意愿，而是來自于外在的要求和壓力。因此，勸誘方針必須予以提前公布，使外界能夠了解和獲得勸誘方針的內容，這樣被勸誘者才能對勸誘者是否遵守了勸誘方針進行判斷，這是確保被勸誘者合法權益的基本要求。

(二)征求并尊重勸誘對象的意愿與作出適當性判斷未受邀請的勸誘不僅會給被勸誘者正常的生活、工作或學習帶來困擾，同時也是造成投資者日后不必要的經濟損失的開端，因而在金融商品市場上應嚴禁未受邀請的勸誘。盡管筆者主張金融機構在金融商品交易中享有適當勸誘潛在顧客的權利，但同時也認為勸誘對象擁有決定是否接受勸誘的權利。在勸誘之前，金融機構業務人員應首先就是否愿意接受勸誘征求對方的意見，只有在得到對方同意后方能實施勸誘行為，否則應立即終止勸誘。即使在征得對方同意后開始勸誘，在勸誘過程中，如勸誘對象明確表示不愿再接受勸誘，則勸誘亦應立即終止。此外，金融機構的業務人員還應就勸誘對象是否適合所勸誘的金融商品進行適當性判斷，這是確保投資者適當性的基礎。如果發現勸誘對象并不具有投資或參與所勸誘金融商品交易的資質和能力，則應立即主動停止勸誘并向對方說明緣由。

(三)勸誘監管與投資者的投訴追求利益是經營者的天性，完全依靠經營者的自律實現勸誘活動的規范性顯然不夠現實，因而需要一種外在機制對其進行督促和約束。這當中金融監管部門的力量不可或缺。比如，金融機構是否依法制定了衍生品勸誘方針并予以公布?是否履行了勸誘時的適當性判斷?是否采取了合法的勸誘方式?等等。金融機構在金融商品推介中的勸誘行為應成為金融監管的重要內容。在長期的金融管理實踐中，世界各國逐漸形成并發展了一系列預防性監督管理手段，這些預防性監督管理手段是為了限制因金融機構管理不善而引起的種種風險，確保金融機構健全、穩定發展［7］，勸誘監管正是這樣一種預防性監管。它是通過對經營者勸誘活動的監督和管理，促使其依法行使勸誘權，在法律允許的范圍內實施勸誘行為，從而在源頭上抑制交易糾紛的發生，促使金融市場健康穩定發展。回顧和比較近年來國際上影響較大的數起金融商品交易投資糾紛，筆者發現其中都存在著勸誘行為不規范、監管不重視等問題，最終引發了大規模的金融商品投資者受損事件。隨著衍生性金融商品通過銀行以理財產品的形式向大眾型投資者的日漸滲透，規范金融機構的勸誘行為應成為未來金融監管的重要內容，以減少投資者損失。當然，除了金融機構的自律以及監管部門的外在約束外，被勸誘者也可以對金融機構勸誘行為的規范性進行監督。事實上，作為勸誘行為的被實施者，他們對于金融機構是否按照所公布的勸誘方針依法實施勸誘行為最具有發言權。投資者如發現金融機構勸誘行為不規范時，應立即向對方提出。如對方不予更改則應向金融監管部門提出投訴。金融監管部門應確保投訴渠道的暢通，并盡快對投訴進行核實和處理。此外，投資者在接受勸誘的過程中也應盡可能保留勸誘記錄或相關證據，以便日后維權之需。

(四)誘騙投資者的法律責任當勸誘超越了法律的界限演變成誘騙行為時，行為人應為自己行為所造成的后果承擔相應責任，視其行為及其后果的嚴重程度可能承擔民事損害賠償責任、行政責任直至刑事責任。一般而言，成熟的市場經濟國家對于金融機構不規范勸誘等不當經營行為的制裁大多采取“公”“私”并行的措施，即:既通過相關的金融法律法規規制金融機構的經營行為，對違反者處以取消營業資格、停止營業、罰款等公法性制裁措施，也采取撤銷合同、損害賠償等私法上的救濟方法來抑制金融機構不當經營行為［8］。但是我國在這方面存在的一個問題就是“重行政、刑事輕民事”的責任追究機制。受到損害的投資者往往很難獲得應有的民事損害賠償。日本的《金融商品銷售法》作為規制不當投資勸誘行為的民事特別法，其中特別規定了對于違反者的民事賠償責任，而《金融商品交易法》則與其形成互補，規定了違反者的行政和刑事責任。我們期待我國今后的立法能夠改變“重行(刑)輕民”的責任設置，在司法實踐中也能夠真正貫徹“民事優先”的責任追究理念，使金融機構任何不規范的勸誘行為都得到有效規制，使遭受損失的投資者利益得到最直接和最切實的補救。

四、結語

從上述分析不難看出，勸誘作為一種營銷行為，其實現營銷目的的基本方式是向潛在購買者提供可能會吸引其注意和引起其興趣的信息，盡管這些信息在大多數情況下可能只局限于所推介產品的利好面，但是也為購買者了解產品提供了一種便捷的渠道。如果說法律賦予經營者的說明義務是一種強制性的信息提供義務，那么勸誘活動則是經營者主動向購買者提供產品信息的自主性機制。在平等觀的視域下，經營者的權利應該得到彰顯和維護，在確認經營者擁有公平競爭權的前提下，勸誘自然也應成為經營者進行公平競爭的一種合理手段，但是對于這樣一種手段，經營者必須合法行使。為此，在金融商品銷售中，金融機構及其業務人員的勸誘行為必須遵循適當原則，對被勸誘對象首先進行適合性判斷，在確定其適合從事所推薦金融商品的前提下才能進一步采取勸誘行動。在整個勸誘過程中，金融機構業務人員必須注意不能實施任何法律所禁止的不當勸誘行為。歷史的教訓一再提醒和警示我們，投資者才是金融市場真正的主人，只有誠實、公平地對待投資者，才能換來市場的穩定和國家的長治久安。

作者：竇鵬娟 單位： 華東政法大學