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《臺灣研究集刊雜志》2016年第3期

摘要:

我國證券市場引入注冊制使得證券團體訴訟制度的構建成為必要。我國臺灣地區由非營利性組織投保中心主導證券團體訴訟制度別具一格，對大陸具有很好的借鑒價值:大陸地區證券團體訴訟的基本模式可考慮參照臺灣模式，有權發起訴訟的團體的組織機構應仿效臺灣投保中心，在團體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍上應采用“選擇加入”制，應以專項立法的形式對證券團體訴訟加以規定。

關鍵詞:

臺灣;證券;投保中心;團體訴訟

一、引論

歷經長時間的醞釀以后，2015年12月17日，全國人大常委會通過了《關于授權國務院在實施股票發行注冊制改革中調整適用〈中華人民共和國證券法〉有關規定的決定》(下文簡稱《授權決定》)，指出:“授權國務院對擬在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票的公開發行，調整適用《中華人民共和國證券法》關于股票公開發行核準制度的有關規定，實行注冊制度，具體實施方案由國務院作出規定，報全國人民代表大會常務委員會備案。”在注冊制的實施已成定局的大背景下，證券監管機構在現有的審批制中基于審批權力給予新上市公司股票質地的隱形擔保將日益淡化乃至消亡，中國證券市場監管制度(包括投資者保護制度)設計之重心勢必要實現兩個維度的轉變:從事先審批向事中事后監管的戰略轉變;從行政監管一家獨大向行政、司法合力維權的戰略轉變。《授權決定》也特別強調:“國務院證券監督管理機構要會同有關部門加強事中事后監管，防范和化解風險，切實保護投資者合法權益。”筆者認為，鼓勵投資者以司法手段維權，基于證券違法行為針對上市公司提起民事訴訟，并輔以科學縝密的制度設計，應該是這種戰略轉變的題中之義。長期以來，我國證券市場中對上市公司的監管和對投資者權益的保護以行政手段為主，司法救濟甚為薄弱。最高人民法院于2002年1月15日下發了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，并于2003年1月9日出臺了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。據此，投資者可就上市公司虛假陳述提起民事侵權訴訟，訴訟形式為單獨訴訟或者共同訴訟，人數眾多的共同訴訟可以適用代表人訴訟，但僅為人數確定的代表人訴訟。從實際效果來看，這些司法解釋在保護投資者合法權益方面所發揮的作用甚為有限。［1］其中的一個重要原因在于:單獨訴訟、共同訴訟或人數確定的代表人訴訟無法為證券侵權民事案件的受害人提供有效的救濟。因為證券侵權民事案件具有“小額多數”的特點，若投資人以單獨訴訟的形式維權，則因每個個體的損失數額有限，其訴訟成本可能會高于收益，理性的選擇當為放棄訴訟;若投資人發起共同訴訟，這種訴訟經濟性的缺乏同樣會使單個投資人缺乏參加共同訴訟的動力，而傾向于以“搭便車”的形式享受訴訟利益。投資人的高度分散也使得他們參與同一個訴訟程序幾乎成為不可能。此外，無論是單獨訴訟還是共同訴訟，投資人所面對的被告多為實力雄厚的上市公司，無論是支出訴訟成本的能力，還是對相關信息的占有、對法律和專業技術知識的掌握，被告顯然更具優勢。而人數確定的代表人訴訟只是共同訴訟制度的延伸，它的功能是為了解決共同訴訟中人數較多不便審理的問題而采取的一種技術性的變通方式，無法達到吸納盡可能多的人進入訴訟、使投資者能與上市公司進行勢均力敵的對抗、提升訴訟效率、一次性解決糾紛、迫使違法者吐出違法所得及保護公益等目標。因此，從保護投資人合法權益及維護證券市場秩序的角度出發，有必要探索新的訴訟形式，引入團體訴訟是可考慮的路徑之一。團體訴訟制度起源于法國，興盛于德國。德國團體訴訟的功能主要是防御性的，主要形式為不作為之訴或撤銷之訴，僅在反不正當競爭等立法明確授權的個別領域可提起非典型的損害賠償之訴。［2］因此，德國式的團體訴訟制度無法適用于證券損害賠償民事案件。臺灣地區素來深受德國法制的影響，在團體訴訟的問題上，在借鑒德國制度的基礎上又有獨樹一幟的創新———將團體訴訟的形態擴展至典型的損害賠償訴訟。臺灣地區首先在1994年1月公布施行的“消費者保護法”中規定了團體訴訟，其中包括消費者團體基于消費者的授權提起的損害賠償之訴和基于“消費者保護法”的授權提起的不作為之訴。2002年7月臺灣公布了“證券投資人及期貨交易人保護法”(下文簡稱“投保法”)，創設了證券團體基于證券投資人及期貨交易人授權提起損害賠償之訴的證券團體訴訟制度，并在實際運作中收獲了良好的社會效果。

二、臺灣證券團體訴訟制度的規范及運作實效

(一)證券團體的基本情況

根據2002年臺灣“投保法”第3條和第7條的規定，臺灣“行政院金融監督管理委員會”(下文簡稱“金管會”)應指定證券及期貨市場相關機構，設立投資保護機構。據此，臺灣證券交易所等機構于2003年1月設立了“財團法人證券投資人與期貨交易人保護中心”(下文簡稱“投保中心”)。依照臺灣“投保法”第7條的規定，投保中心的創立基金為新臺幣(下同)10.31億元，由“金管會”指定證券及期貨市場相關機構捐助。除創立基金外，為有效推動各項證券投資人及期貨交易人的保護及服務工作、健全及擴大市場規模，依“投保法”第18條，各證券商、證券交易所、期貨交易所應按月將其業務收入的一定比例繳存至投保中心，作為保護基金之來源。截至2014年底，投保中心共收到保護基金金額約62.6億余元。［3］根據投保中心《捐助章程》第3條、第9條、第10條和第13條的規定，投保中心的主管機關為臺灣“金管會”。最高決策機構為董事會，由董事11人組成。董事人選由臺灣“金管會”自捐助人推派之代表中遴選，以及由臺灣“金管會”指派非捐助人代表之學者、專家、公正人士擔任，其人數不得少于董事總額三分之二。投保中心設監察人3人，由臺灣“金管會”指派非捐助人代表之學者、專家、公正人士擔任。投保中心設總經理1人，由董事長提名經董事會通過后聘免。投保中心的主要職能包括:提供投資人證券及期貨相關法令的咨詢及申訴服務;調處因買賣有價證券或期貨交易的民事爭議;為投資人提起團體訴訟或仲裁求償;針對證券商或期貨商因財務困難無法償付的問題，設置保護基金辦理償付善意投資人的作業。［4］其中，對于造成多數證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件，代表投資人提起團體訴訟，為其核心職能。盡管投保中心在名義上屬于民法財團法人，但從其設立過程、資金來源及組織機構來看，實際上是具有濃重官方色彩的非營利組織。［5］由具有濃厚官方色彩的非營利性組織主導團體訴訟的立法模式，除臺灣外，在其他地區鮮少出現。

(二)證券團體訴訟的規范要旨

1．發起團體訴訟的要件根據“投保法”第28條的規定，投保中心發起團體訴訟的要件為:(1)為保護公益的目的;(2)針對造成多數證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件;(3)由20人以上證券投資人或期貨交易人授予投保中心以訴訟實施權。臺灣“財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心辦理團體訴訟或仲裁事件處理辦法”(下文簡稱“處理辦法”)第2條、第4條、第6條和第8條則對發起團體訴訟的要件設定了更為詳細的標準:(1)所謂同一原因所引起的證券或期貨事件，系指由于同一原因事實，造成多數證券投資人或期貨交易人受損害的事件。(2)同一原因所引起的證券或期貨事件有下列情形之一者，投保中心可以接受授權并發起團體訴訟:依檢察官起訴的犯罪事實足認證券投資人或期貨交易人受有損害者;依主管機關或其他相關單位提供的事證數據足認證券投資人或期貨交易人受有損害者;依證券投資人或期貨交易人就同一原因所引起的證券或期貨事件所提供的事證數據足認其受有損害者;依投保中心就同一原因所引起的證券或期貨事件所搜集的事證資料足認證券投資人或期貨交易人受有損害者。(3)如果某事件的損害賠償請求權已超過訴訟時效，或投保中心認為提起團體訴訟顯然不符公益或違反“投保法”或投保中心的捐助章程的目的，將不會起訴。(4)即使某一事件符合投保中心發起團體訴訟的條件，投保中心也并不必然會發起訴訟，而是要就是否啟動程序進行進一步分析并作出決定，并報請董事會通過。

2．訴訟的加入和退出根據“投保法”第28條和第29條的規定，在投保中心提起團體訴訟之后，因同一事件受損害、但未參與此項訴訟的證券投資人或期貨交易人，可以在第一審言詞辯論終結前或詢問終結前，以書面形式授予投保中心以仲裁或訴訟實施權，從而加入訴訟。而已參加此項訴訟的證券投資人或期貨交易人，也可以在第一審言詞辯論終結前或詢問終結前，撤回仲裁或訴訟實施權的授予，并通知仲裁庭或法院，從而退出訴訟。若因為此種退出，致使授權人數不足20人，已發起的團體訴訟仍將繼續。顯然，在團體所代表的受害人的范圍和判決既判力的主觀范圍問題上，臺灣證券團體訴訟制度采用了“選擇加入”制度，而非“選擇退出”制度。臺灣訴訟法理論素來堅持既判力相對性原則，主張判決的約束力僅限于訴訟程序的當事人。秉承此理論，臺灣證券團體訴訟允許在訴訟開始階段沒有參與訴訟的同一事件的受害者，在訴訟中以明示授權的方式加入訴訟;證券團體訴訟判決的效力應僅及于明示加入了此訴訟程序的當事人，此為“選擇加入”制。而在美國式的集團訴訟中，允許集團成員以“聲明退出”的方式將自己排除于集團成員之外;因同一違法行為受損害的當事人，除明確表示“退出”訴訟的外，都要受將來判決的約束，此即“選擇退出”制。在臺灣“投保法”的制定過程中，美式集團訴訟制度一度成為選項之一，而最終被放棄的主要原因即為美式集團訴訟所采取的“選擇退出”制度，使得既判力自動擴張至未主動參與訴訟的投資人，有侵害當事人訴訟權利之虞。［6］

3．訴訟權利的處分根據“投保法”第31條，投保中心經授權發起團體訴訟之后，對訴訟權利的處分有完全的權利，但證券投資人或期貨交易人可以限制投保中心為舍棄、認諾、撤回或和解。若這種限制源自個別證券投資人或期貨交易人，則其效力并不擴展至其他授權人。根據“投保法”第32條，一審判決后，投保中心應即將其結果通知證券投資人或期貨交易人，并應于七日內將是否提起上訴的意旨書面通知證券投資人或期貨交易人。在上訴期限屆滿之前，證券投資人或期貨交易人可以撤回授權，自行提起上訴。

4．賠償金額的支付“投保法”第33條規定:法院作出判決之后，投保中心應將依據判決所得的賠償，扣除訴訟的必要費用后，分別交付授予訴訟實施權的證券投資人或期貨交易人，并不得請求報酬。上文已經提及，投保中心屬于非營利組織，具有法定的收入來源，發起團體訴訟純粹是出于保護投資者合法權益的公益目的，沒有也不應摻雜任何私利，當然不應參與賠償金額的分配。而在美國式的集團訴訟中，實際上主導訴訟程序的律師主要收益即源自賠償金額的分配，由此衍生出濫訴和不當和解等諸多弊端。［7］

5．其他特別規定“投保法”第34條規定:在訴訟中，如果投保中心向法院提出假扣押、假處分、假執行的申請，應說明理由。法院可以免除投保中心的擔保義務。由于證券團體訴訟一般所涉標的數額巨大，相應按比例征收的訴訟費用相對高昂，而投保中心本為公益目的提起訴訟，所以在訴訟費用的減免上理應給予其特別優惠。根據“投保法”第35條的規定，如果投保中心提起團體訴訟或上訴，訴訟標的金額超過3000萬元，超過部分暫免繳裁判費。判決定讞后，如果投保中心敗訴，則應負擔的超過3000萬元部分的裁判費，免于征收。如果投保中心勝訴，則此項免繳之裁判費，應由敗訴方承擔。縱觀臺灣證券團體訴訟的規范內容，可以看出臺灣的證券團體訴訟是傳統的德國式團體訴訟與臺灣選定當事人制度結合的產物。一方面，因是由作為公益財團法人的投保中心代表證券投資人或期貨交易人提起訴訟，此種訴訟具有了團體訴訟的外在形態。另一方面，因具有團體須得到證券投資人或期貨交易人的明確授權方具訴訟實施權、證券投資人或期貨交易人可對團體的訴訟權利進行限制、未參與訴訟的證券投資人或期貨交易人可選擇加入訴訟、團體訴訟的重要功能是為受害人求得賠償等特征，臺灣的證券團體訴訟實際上更多地具有選定當事人訴訟的性質。因此，可以說臺灣的證券團體訴訟實質上是選定公益財團法人為被選定人的選定當事人訴訟，類似于臺灣2003年修訂后的“民事訴訟法”第44－1條第1項所規定的訴訟形態:多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者，于章程所定目的范圍內，得選定該法人為選定人起訴。

(三)臺灣證券團體訴訟制度的運作

實效自2003年設立以來，臺灣投保中心在發起證券團體訴訟方面，成績斐然。其一，從案件數量來看，至2015年底，投保中心總計協助投資人發起201件團體訴訟求償案件，其中60件業經法院判決全部或部分勝訴，判賠金額達197億余元，當中28件已經勝訴判決確定。此外，在某些團體訴訟案件中，投保中心亦與部分被告達成和解，至2015年底，已替投資人取得30.1億元和解金。［8］其二，從所涉案件類型來看，舉凡臺灣“證券交易法”上所規定的四種類型的證券市場不法案件———財務報告不實、公開說明書不實、操縱股價及內線交易，投保中心所提起的團體訴訟都有涉及，而且都已有了勝訴判決的案例。據筆者統計，自2003年1月至2016年3月，臺灣投保中心所發起且全部或部分勝訴的證券團體訴訟案件中，這四種類型案件的數量分別為:財務報告不實24件、公開說明書不實6件、操縱股價17件、內線交易14件。［9］特別應強調的是，雖然臺灣“證券交易法”有關這四種類型的證券不法案件的要件及民事責任等方面的規定早已出臺多年，但在臺灣證券團體訴訟制度于2003年創設之前，這四種案件在臺灣司法實務中極其少見。從這個角度來看，正是投保中心證券團體訴訟累積的這些程序法上的案例，促成了臺灣“證券交易法”相關實體法規定的落實和發展，也促成了司法機關不斷地檢視相關法規范的適用。［10］其三，從所涉案件的被告來看，上市公司的董監事等高管人員、會計師等中介人員、承銷商等證券從業機構都反復多次出現在案件的被告席上，且屢屢被判決承擔相應的民事責任。投保中心認為，正是這些判決使得上市公司董監事更了解其權利義務，同時也間接促使上市公司投保董監事責任保險，并強化會計師事務所的風險意識，嚴謹查核公司財務報表，為投資人把關。［11］事實上，證券團體訴訟的一個重要功能即為阻卻功能，即透過團體訴訟制度的構建，便利中小投資者發起侵權訴訟，提高證券違法行為的成本，從源頭上阻卻違法行為的產生。有學者指出，盡管存在一些問題，但臺灣證券團體訴訟制度在阻卻未來不法行為發生方面確有其功用。［12］當然，臺灣證券團體訴訟制度在實際運作中也暴露出了一些問題，如團體訴訟的啟動對刑事程序的高度依賴、投保中心主導的和解程序的透明度較低、訴訟程序的延宕等。［13］但瑕不掩瑜，臺灣證券團體訴訟制度良好的實效性是無法否認的。

三、臺灣證券團體訴訟制度對大陸的借鑒意義

(一)訴訟形式的選擇

關于證券民事侵權訴訟應采用何種訴訟形式的問題，大陸不少學者主張借鑒和引入美國的集團訴訟(classaction)制度。［14］美國集團訴訟制度的基本規定為《聯邦民事訴訟規則》第23條，此外還涉及聯邦法和州法層面的諸多立法，極為紛繁復雜。其中，證券集團訴訟屬于《聯邦民事訴訟規則》第23b(3)條下的普通集團訴訟，其要旨可大略概括為:(1)集團訴訟適用的要件為:集團人數眾多;集團成員具有共同的事實及法律問題;訴訟代表人提出的訴訟請求或抗辯對于所有集團訴訟成員來說具有“典型性”;訴訟代表人必須公正和充分地代表所有集團訴訟成員的利益;(2)以“選擇退出”的方式確認集團成員，接到訴訟通知的人不愿作為集團成員，可在規定的期限屆滿前向法院提出申請，表明自己希望從集團中退出，判決將不會對已退出的申請人產生約束力，但將對所有未明示退出的人產生約束力。筆者認為，較之美式的集團訴訟，臺灣證券團體訴訟制度對大陸具有更高的借鑒價值，理由在于:其一，從證券市場的角度來看，兩岸具有一定的相似性。首先，投資人結構相似。美國的證券集團訴訟產生并發展于美國的成熟證券市場，而我國大陸和美國比較起來，一個重要的差異即為大陸的證券市場以散戶投資人為主，而美國則以機構投資者為主。我國臺灣證券市場同屬高度散戶化的市場，散戶投資人比例與大陸相近。以公益為導向的團體訴訟更能契合處于弱勢地位的散戶的需求。［15］其次，證券監管模式相似。兩岸證券市場都采用了由行政機構集中主導的監管模式，臺灣為“金管會”，大陸為“證監會”。在此種模式中，由監管機關控制的社會性組織承擔發起證券團體訴訟之責是順理成章的。其二，從法律文化的角度來講，兩岸同屬大陸法系，制度親緣性明顯。有國外學者在探究臺灣證券市場中非營利組織在投資者保護領域作用日益彰顯的原因時指出，在類似臺灣這樣的東亞證券市場，就保護投資者利益而言，證券立法和執法的“公共產品”供給明顯不足，而投資者并不希望律師在問題的解決過程中扮演過于吃重的角色，以公益為目的的非營利性組織則部分或暫時地填補了這種空白。［16］顯然，這種情勢同樣存在于大陸地區。其三，從訴訟實務的角度來講，美國集團訴訟的發起和進行實際上是由律師主導和控制的，其素來為人詬病之處在于勝訴酬金制對律師的過度激勵引發“濫訴”的現象。［17］而臺灣投保中心非營利組織的定位、不參加損害賠償分配的制度設計和相對固定的資金規模使其在訴訟的發起上必然會有所取舍。［18］在我國大陸地區法院對代表人訴訟的接受程度相對保守和行政機關對此類訴訟對社會穩定的影響依然心存疑慮的大背景下，由政府管理的非營利性組織而非律師主導此類訴訟，相對更為妥洽。2015年4月，十二屆全國人大常委會第十四次會議對《證券法》修訂草案進行了第一次審議，該修訂草案第176條規定:“投資者提起虛假陳述、內幕交易、操縱市場等證券民事賠償訴訟時，當事人一方人數眾多的，可以依法推選代表人進行訴訟。國務院證券監督管理機構認可的投資者保護機構可以作為代表人參加訴訟或者清算程序。人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發生效力，但明確表示不受判決約束的除外。”雖然該條規定較為簡略，但依然可解讀出如下重要信息:(1)證券團體訴訟還是代表人訴訟?如果僅從字面意思來看，“投資者保護機構可以作為代表人”的表述似乎傾向于將其歸類為我國《民事訴訟法》規定的“代表人訴訟”，但是，這種以立法的形式明確授予某類團體對某種類型訴訟的訴權，又是團體訴訟的典型表征。筆者認為，從法條將“當事人依法推選代表人進行訴訟”和“投資者保護機構可以作為代表人參加訴訟”加以并列，而從定義并列項之間理應具有互相排斥的邏輯關系出發，立法者的真實意圖應該是創設與證券代表人訴訟并列的證券團體訴訟。(2)由國務院證券監督管理機構認可的投資者保護機構發起訴訟，類似于臺灣地區由具有官方色彩的非營利組織發起訴訟。可見，對臺灣證券團體訴訟制度的借鑒和引入已進入立法軌道。

(二)提起團體訴訟的機構

2013年12月，國務院辦公廳了《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》，明確要求“有關部門配合司法機關完善相關侵權行為民事訴訟制度。優化中小投資者依法維權程序，降低維權成本。健全適應資本市場中小投資者民事侵權賠償特點的救濟維權工作機制”。為了貫徹這種要求，證監會于2014年12月5日批準設立了中證中小投資者服務中心有限責任公司(下文簡稱“投資者服務中心”)。投資者服務中心是證監會直接管理的證券金融類公益機構，注冊資本60億元，主要職責是為中小投資者自主維權提供教育、法律、信息、技術等服務，具體包括:面向中小投資者開展公益性宣傳和教育;為中小投資者自主維權提供法律、信息、技術服務;公益性持有證券等品種，以股東身份行權和維權;受中小投資者委托，提供調解等糾紛解決服務;代表中小投資者，向政府機構、監管部門反映訴求;中國證監會委托的其他業務等。值得注意的是，投資者服務中心的職能中并不明確包括訴訟，勉強與訴訟有關的可能是“受中小投資者委托，提供調解等糾紛解決服務”。從實際情況來看，投資者服務中心主要是提供調解服務，并就此與我國多個法院達成了合作關系，尚未涉及訴訟領域。［19］筆者認為，如果《證券法》修訂草案第176條有關“國務院證券監督管理機構認可的投資者保護機構可以作為代表人參加訴訟或者清算程序”的規定最終得以通過，投資者服務中心很可能將擔負此項職責。盡管從公開信息中無法找到關于投資者服務中心資金來源、組織機構等方面更為詳盡的內容，但其濃厚的官方色彩和公益屬性當無疑問。因此，設若證監會指定投資者服務中心提起證券團體訴訟，在具體規范設計方面，臺灣投保中心的資金運作、人員構成等規定及其實際運作的經驗無疑具有很高的參考價值。

(三)團體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍

臺灣“投保法”采用“選擇加入”的方式確定證券團體可代表的受害人范圍，但這種“選擇加入”的立法設計卻招致了諸多臺灣學者的批評:“選擇加入”可能會導致相關紛爭無法得以一次性解決，多個并行訴訟的出現可能會造成訴訟資源的浪費，且無法避免判決不一致甚或互相矛盾的情形。此外，對未得到充分通知而未履行加入手續的當事人權益的保護也不夠周延。因此建議轉采美國集團訴訟中的“選擇退出”機制。［20］我國大陸也有學者持同一觀點。［21］從《證券法》修訂草案第176條關于“人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發生效力，但明確表示不受判決約束的除外”的規定來看，立法部門暫時也認同這種觀點。筆者則認為，我國證券團體訴訟仍應考慮借鑒臺灣的“選擇加入”制。理由如下:第一，我國證券團體訴訟制度必須與《民事訴訟法》的固有制度設計相銜接。我國《民事訴訟法》素來嚴格依循大陸法系的既判力相對性原則，民事判決的主觀范圍僅限于訴訟的當事人，不能擴大適用于非當事人的其他人。對于代表人訴訟的當事人范圍和判決主觀范圍，我國《民事訴訟法》采用“選擇加入”模式。對于人數不確定的代表人訴訟的當事人范圍，《民事訴訟法》規定通過公告和向法院登記的方式確定。對于人數不確定的代表人訴訟的判決主觀范圍，《民事訴訟法》第54條明確規定:“人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。”前已述及，《證券法》修訂草案第176條的規定應理解為創設證券團體訴訟，相對應的法律依據應為《民事訴訟法》第55條的規定，即:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第288條在對《民事訴訟法》第55條作出解釋時規定:“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟。”顯然，《證券法》修訂草案第176條所采納的“選擇退出制”有違我國《民事訴訟法》的現行規定。從立法位階來講，全國人大常委會制定的《證券法》不應突破全國人大制定的《民事訴訟法》，特別是涉及到既判力主觀范圍擴張這樣的重要問題就更為不妥。［22］第二，在證券訴訟領域不具有引入“退出制”的迫切需求。與“加入制”相比，“退出制”的最大優勢是可以最大限度地將因相同或相似事件受害的人留在訴訟當事人隊伍中從而增加群體(集團)訴訟的當事人及索賠額的“體量”，從而達到迫使違法者吐出違法所得、最大限度打擊違法行為的效果。［23］但這一效果會因案件情況的不同而有差別。對于案件涉及的人數眾多但每個人所涉及的利益非常小以至于受害人沒有動力向法院申請加入的案件而言，“退出制”確實較“加入制”更能增加群體(集團)訴訟的當事人及索賠額的“體量”。但在案件涉及的人數眾多、每個人所涉及的利益并不一定都很大但受害人卻有足夠動力為爭取這些利益而做一定的努力(如向法院申請登記)的情況下，“退出制”在增加群體(集團)訴訟的當事人及索賠額的“體量”方面的優勢就不會很明顯。而證券集團訴訟當屬后一種情況。雖然也屬于“小額多數”案件，但以中國目前對股民購買股票數量的低限規定而言，一旦發生多數人受損害的證券事件，每個股民所涉及的損害不至于小到股民不愿為此到法院進行加入登記。因此，筆者認為在證券訴訟領域，沒有引入“退出制”的迫切需要。而且，在我國引入“退出制”會造成默示授權與處分權理論的沖突、判決效力直接擴張與既判力相對性原則的沖突等理論困境，也面臨法院和法官沒有能力管理和監督規模龐大的訴訟、訴訟賠償金額難以確定、賠償金難以管理和分配、訴訟費用的承擔情況復雜等現實問題。［24］

(四)專項立法的必要

盡管我國民事訴訟法關于代表人訴訟的規定早已出臺多年，但其實際運作效果不彰乃是公認的事實。筆者認為即使《證券法》修訂草案第176條的規定最終得以通過，那也僅僅是制度設計的開始，證券案件的專業性、當事人的眾多性、標的金額的巨大性以及訴訟程序的復雜性等將使得可能到來的證券團體訴訟成為我國民事訴訟實務中有史以來最為復雜的一類訴訟形態。因此，應該考慮借鑒臺灣地區“投保法”這樣的專項立法模式，以全國人大常委會專項立法的形式制定綜合性的投資者保護法，并將證券團體訴訟作為其中的一項重要制度。如此將不僅有益于證券團體訴訟制度的發展，也會像臺灣地區一樣因此類訴訟的繁盛而產出一種“溢出”效應:在團體訴訟中提升證券法實體法律規范的實效性，還可為我國《民事訴訟法》中代表人訴訟和公益訴訟制度的發展和完善提供良好的示范。

注釋:

［1］有學者統計后指出，自2002至2014年底，全國司法機關平均每年立案的虛假陳述索賠案件僅有十起左右，這與我國證券市場虛假陳述情況泛濫的情形形成了鮮明對比。參見岳冰:《證券欺詐民事救濟的困境與出路》，《河南財經政法大學學報》，2016年第1期，第103頁。

［2］吳澤勇:《德國團體訴訟的歷史考察》，《中外法學》，2009年第4期，第25、29頁。

［3］［10］［11］《財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心2014年年報》，第17頁，第4－5頁，第4－5頁。

［5］王文宇、張冀明:《非營利組織主導的證券團體訴訟———論投資人保護中心》，《月旦民商法雜志》(臺灣)，第15期(2007年3月);6］劉連煜:《投資人保護法研討會(二)———團體、公益訴訟于證券期貨市場之適用》，《月旦法學雜志》(臺灣)，第49期(1999年6月)，第69頁。

［12］［13］林郁馨:《投資人的諾亞方舟———投資人保護中心與證券團體訴訟之實證研究》，《月旦法學雜志》(臺灣)，第229期(2014年6月)，第86頁，第81、86頁。

［14］杜要忠:《美國證券集團訴訟程序規則及借鑒》，《證券市場導報》，2002年第7期，第70－71頁;胡永慶:《證券集團糾紛訴訟制度研究》，《比較法研究》，2004年第4期，第117頁;章武生:《論群體性糾紛的解決機制———美國集團訴訟的分析和借鑒》，《中國法學》，2007年第3期，第25－28頁。

［15］王文宇:《證券團體訴訟———臺灣地區的法律與實踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學出版社，2009年，第69－72頁。

［20］劉連煜、林俊宏:《投資人團體訴訟新時代的來臨》，《月旦法學雜志》(臺灣)，第111期，第90頁:王文宇、張冀明:《非營利組織主導的證券團體訴訟———論投資人保護中心》，《月旦民商法雜志》(臺灣)，第15期(2007年3月);王文宇:《證券團體訴訟———臺灣地區的法律與實踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學出版社，2009年，第86－87頁;俞力華:《論證券投資人及期貨交易人保護法第28條團體訴訟之既判力主觀范圍》，《律師雜志》(臺灣)，第334期，第85頁;吳光明:《證券團體訴訟文化之探討———美國與我國臺灣地區比較法角度之觀察》，《交大法學》，2014年第3期，第114頁;廖銘輝:《證券欺詐訴訟之比較法視野———以我國臺灣地區證券投資人團體訴訟制度為核心之探討》，《貴陽師范學院學報》，2005年第1期，第100－101頁。

［21］湯欣:《證券集團訴訟的替代性機制———比較法視角的初步考察》，《月旦民商法雜志》(臺灣)，第26期(2009年12月)，第75頁;馮亞景:《我國臺灣地區證券團體訴訟制度評介及對大陸之啟示》，《上海商學院學報》，2014年第1期，第106頁。

［22］有關全國人大常委會立法和全國人大立法的位階問題，學術界是存在爭議的，具體參見韓大元:《全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法》，《法學》，2008年第10期;馬英娟:《再論全國人大法律與全國人大常委會法律的位階判斷———從劉家海訴交警部門行政處罰案切入》，《華東政法大學學報》，2013年第4期。

［23］美國在20世紀80年代對集團訴訟所作的調查顯示，在1938年申報加入的制度下，只有15%的被害人加入這類訴訟，因此集團訴訟提起的結果，大概只能解決15%的損害賠償問題，而采用1966年的“選擇退出”規則后，調查顯示申請退出的也差不多是15%，也就是說，通過集團訴訟大概可以解決85%的紛爭。參見肖建華:《民事訴訟當事人研究》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第389頁。

［24］薛永慧:《代表人訴訟抑或集團訴訟———我國群體訴訟制度的選擇》，《中國政法大學學報》，2009年第5期，第110－114頁。

作者：薛永慧 單位：兩岸關系和平發展協同創新中心