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摘要:抵押權的獨立性對抵押權證券化有著至關重要的作用，而抵押權獨立性要在我國確立其法律地位，必須先解決抵押權獨立性的理論基礎問題。本文通過考察德國不動產擔保權的發展軌跡和追究羅馬法選擇抵押權附隨性的原因，來揭示抵押權具有價值權的屬性，同時抵押權對債權的附隨性只是一種法律設計，不是其天然屬性，抵押權獨立性具有獨立的理論基礎。

關鍵詞:抵押權;獨立性;價值權;附隨性

我國目前立法對最高額抵押權制度的構建、動產浮動抵押權的設立等，可以說國家從立法層面順應了世界大多數國家逐步承認抵押權獨立性的潮流。我國學界對于抵押權獨立性的態度有三:一是堅持抵押權附隨性，這仍是主流;二是部分專家學者推崇抵押權的獨立性;三是承認抵押權相對獨立性，并開始著手研究其不利因素和有利條件。抵押權獨立性是否適合我國國情，筆者覺得必須解決其前提條件，即抵押權的獨立性是否存在獨立的理論基礎予以支撐。本文擬從以下兩個方面予以論述，揭示抵押權獨立性具有其獨立的理論基礎。

一、從德國不動產擔保權的發展軌跡來看，抵押權的本質是一種價值權

從德國不動產擔保權發展歷史來看，中世紀德國“地租質”“新質”(實質為抵押權)產生的重要經濟基礎，是中世紀晚期德國城市中的商人為進行商品交易(尤其是同外國商人進行商品交易)而產生融通資金的需要。在不動產上設定的抵押權，僅僅是不動產上的責任，更是一種獨立的物上責任。進入15世紀，由于眾所周知的羅馬法繼受運動，被羅馬法影響而確立的普通法上的抵押權具有附隨性，附隨于被擔保的債權而存在，沒有被擔保的債權，抵押權就不成立，如果被擔保的債權消滅，則抵押權也隨之消滅。但實際中這種無公示無客觀形式的抵押權制度對德國至關重要的信貸業構成了極大的威脅。為了實現對普通法上抵押權的改革，近代德國各領邦都進行了不同程度的嘗試，其中以普魯士的抵押權改革成就最大。1872年《普魯士土地所有權取得法》規定了與普通法上的抵押權截然不同的抵押權制度，其規定的所有人抵押權不再具有附隨性。不動產所有權人對不動產有利用和處分的權利。所有權人基于對不動產的處分權，既可以將不動產進行換價，也可以通過設定擔保權的方法把不動產的換價權移轉給他人，因此擔保物權是換價權。移轉換價權時，所有權人既可以移轉標的物的全部價值，也可以僅移轉其中的一部分價值，并可以自己保留優先的價值后再進行移轉。

所有人抵押權使得流通抵押權最終得以形成。1900年頒布的《德國民法典》以《普魯士土地所有權取得法》構建出了基本的擔保物權制度，其第三編第七章規定了不動產擔保物權三種形態:抵押、土地債務和定期土地債務。土地債務、定期土地債務是用作收回投資手段以期流通的安全與確實的擔保權，是獨立的擔保物權。抵押權又以流通抵押為原則，而以保全抵押為例外。流通抵押權關于債權有土地登記薄的公信力和推定力，而保全抵押則沒有。當債權不成立時，因流通抵押關于債權尚認有登記薄的公信力和推定力，取得抵押權的受讓人仍然能取得抵押權與其債權，也就是說，流通抵押權由于登記薄的公信力可以脫離債權的原因而獨立存在。在德國的抵押權特殊發展歷程的基礎上發展起來的流通抵押權，不一定就適用于各國的具體情況。盡管如此，筆者還是認為在德國流通抵押權構建過程中完善起來的擔保物權獨立性理論關于抵押權的本質是一種價值權的論斷是存在其合理性的。筆者認為，首先，抵押權是以抵押物的交換價值而非使用價值為標的為債權提供擔保，權利人的利益是通過對抵押物的交換價值進行支配來實現其目的。這種價值支配不是為了獲得抵押物而是從中獲得一定的價值彌補。對于抵押物的所有權人而言，保留抵押物的使用價值，僅將交換價值讓與抵押權人;對抵押權人而言，將抵押物的使用價值委之于抵押人，自己僅獲得抵押物的交換價值，以此為基礎收取利息，抵押權是以完全脫離抵押物的物質存在價值為客體的權利。其次，根據馬克思主義政治經濟學原理，商品具有二重性:使用價值與價值。

所謂使用價值是指能夠滿足人們某種需要的屬性，不同的商品具有不同的使用價值，它是具體的物質形態，是看得見的，而價值是凝結在商品中的一般人類勞動，是無形的。交換價值是一種使用價值同另一種使用價值相交換的量的關系或比例。價值在質上是一樣的，僅僅只有量的區別，這就需要交換價值來體現，故而，交換價值是價值的表現形式，而價值是交換價值的“內在基礎”。換句話說，交換價值和價值在本質上是一致的，指的是同一樣東西。最后，對于商品來說，其使用價值和價值二者不可兼得的，只有通過交換，購買者獲得了使用價值，生產者實現了價值。而對于抵押物來說，同樣具有使用價值和交換價值，盡管使用價值是交換價值的前提，且兩種價值不可同時兼得，但是兩種價值的支配者可以分離。這樣通過抵押的方式，實現了使用價值和交換價值的支配者的分離。換句話說，所有人將自己所支配的抵押物的交換價值資格讓渡給抵押權人支配，也就是說，所有人暫時保留了對抵押物的占有和利用，即使用價值;抵押權人獲得了通過變賣抵押物而獲得交換價值的權利，所以抵押權本質上是一種價值權。 

二、抵押權對債權的附隨性系一種法律設計

由于受羅馬法繼受運動的影響，1804年頒布的《法國民法典》首先確立和倡導抵押權附隨性理論，其基本含義是:抵押權的成立是以債權的成立為前提，并因債權的轉移而轉移，因債權的消滅而消滅，總之，抵押權與所擔保的債權“同命運共呼吸”。羅馬法上的債的概念并不區分債務與責任，而是融合二者為一體稱為“法鎖”，用以表示債權債務關系。由于債務和責任未作區分，責任就被認為是義務不履行的必然結果，故有義務必有責任。而日耳曼法上卻嚴格區分債與責任，債沒有強制債務人給付的權利，是一種道義上的義務即債務人的信用;而具有強制力的責任方式則具有強制債務人為給付。所以，與日耳曼法上的債相比，羅馬法上的債務是一種法律上的義務，具有法律強制力。羅馬法上為了強化信用關系保障信貸交易的安全，債權人既享有債權，又享有擔保物權。兩種權利都是具有法律強制力，如果擔保物權不附隨于債權，擔保物權可以發生剝奪擔保物之債務人的所有權的效力，這將對債務人產生重大的影響，故而，對其加以限制，讓擔保物權附隨于債權，這樣才可避免債務人承受雙重經濟負擔。

自羅馬法以來，大陸法系的各國物權法都是按照自物權和他物權的分類體系來構建的，其中自物權即所有權具有至高無上的地位，他物權存在的本質在于實現所有權人的利益，其對所有權產生的某些限制也是為了更大限度地實現所有權的價值。其中，抵押權的創設，是所有權人讓渡其財產的交換價值，以謀求信用利益的一種手段。羅馬法上抵押權對債權的附隨性，實質上是為了保障以所有權為核心的傳統物權法體系。可見，抵押權對債權的附隨性僅是羅馬法的一種法律設計。因此，為了經濟發展的需要，對它們的關系進行調整是可能的。正如馬克思、恩格斯所說:“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來解釋，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系。”因而，抵押權對債權的附隨性并不是天賦的，也不是與生俱來的，而是法律賦予的，歸根結底是由一定社會的經濟生產方式決定的。確立抵押權獨立性的理論基礎、彰顯其價值權的屬性是我國抵押權制度發展的一個重要內容，我國未來擔保立法應當承認抵押權的獨立性，并給予其法律地位，建立與完善相關的配套制度，從而更好地發揮抵押在經濟中的融資作用。

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作者：唐慧 單位：廣州商學院