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上市公司大股東的積極控制行為與中小股東的“搭便車”行為是公司治理的內(nèi)生性制度選擇，是上市公司內(nèi)部控制的重要機制，在法律保護及外部控制權(quán)市場不能及時發(fā)揮作用的時候，大股東的存在對于上市公司股東權(quán)益的保護具有重要意義。
1大股東侵權(quán)行為機理分析
第二類問題是在公司股權(quán)高度集中的情況下產(chǎn)生的,根據(jù)公司法“資本多數(shù)決定原則”,股東持股越多,表決力越大,一旦某個大股東擁有某個上市公司足夠多的貨幣選票,此大股東就可以通過股東大會決議的形式,合法地將其個體意志上升為公司的意志,從而產(chǎn)生控股股東與中小股東之間的問題。一般而言,大股東在公司治理中表現(xiàn)出兩種相反的作用,即利益趨同效應(yīng)和利益侵占效應(yīng)。
（1）利益趨同效應(yīng)：Shleifer和Vishny于1986年發(fā)表的一篇經(jīng)典論文認為,相對于股權(quán)分散下無人監(jiān)督經(jīng)理人的情況,一個大股東的存在可以解決公司內(nèi)部人控制問題,提高公司經(jīng)營績效,并獲得自己的利益。在上市公司中,對經(jīng)理人的監(jiān)督可以視為一種公共物品,提供監(jiān)督的股東將承擔全部監(jiān)督成本,卻只能依據(jù)其股權(quán)的比例分享部分收益。盡管中小股東的最優(yōu)策略始終是“搭便車”,但隨著大股東持股比例的上升,只要某單個大股東所獲監(jiān)督總收益的份額能大于監(jiān)督總成本,大股東就有足夠的激勵去搜集信息并有效監(jiān)督管理層,并且在某些情況下直接參與經(jīng)營管理,解決外部股東和內(nèi)部管理層在投資機會、業(yè)績表現(xiàn)上的“信息不對稱”問題,因此,大股東的“監(jiān)督之手”有助于增加公司價值。
（2）利益侵占效應(yīng)：Shleifer和Vishny于1997年進一步提出,大股東發(fā)揮良好作用的前提是具有一個良好的保護中小投資者的法律環(huán)境,以免大股東通過手中的控制權(quán)損害中小股東的利益。如果法律體系不完善,公司治理機制不健全,外部監(jiān)管機構(gòu)又存在重大缺陷,董事會將極有可能被單個大股東操縱,然后控股股東再通過董事會聘請自己組建的經(jīng)營班子,雖然控股股東的存在并不必然產(chǎn)生其對中小股東利益侵害問題,但當兩者目標函數(shù)不同,信息不對稱時,控股股東就會利用私人信息優(yōu)勢采取機會主義行為,為謀求自身利益的最大化而利用另一支“掠奪之手”損害中小股東的利益,降低公司價值。
2大股東侵權(quán)行為的成因分析
2.1內(nèi)部治理機制的缺陷
（1）“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和資本多數(shù)決的原則導(dǎo)致股東大會的形式化。大股東可以隨意操縱股東大會,使股東大會從一個民主決策機構(gòu)演變?yōu)榇蠊蓶|合法轉(zhuǎn)移上市公司利益的工具,小股東無法通過“用手投票”的方式行使自己的權(quán)利。尤其是大股東經(jīng)常設(shè)置人為障礙,剝奪部分小股東參加股東大會的權(quán)利,在修改公司章程、選舉和罷免董事、監(jiān)事、處分公司權(quán)益時,常常“一票否決”，限制甚至禁止小股東發(fā)言。
（2）獨立董事不獨立。為了加強董事的獨立性使董事會能夠?qū)?jīng)理層履行監(jiān)督職責,近年來我國引入了獨立董事制度,但是由于:①獨立董事的當選是大股東的意圖或是通過大股東的推薦促成的;②獨立董事往往是兼職,沒有時間來了解公司的情況;③獨立董事不對股東或任何人負責,不存在對他們有效的監(jiān)督和制約;④獨立董事的報酬由大股東付給。因此,獨立董事并不“獨立”。
（3）經(jīng)理層權(quán)力過大,缺乏激勵約束機制。非流通股的存在和任職資格上的行政色彩使經(jīng)理層的切身利益和公司的業(yè)績并沒有多大關(guān)系,缺乏對經(jīng)理層的激勵和約束機制,經(jīng)理層的權(quán)力過大,過度的“在職消費”,“59歲現(xiàn)象”普遍存在。
2.2外部治理機制的缺乏
（1）外部市場體系不健全。大量非流通股的存在使我國的資本市場缺乏應(yīng)有的流動性,股價不能反映公司價值,很難通過在二級市場購買流通股獲得對公司的控制權(quán),即使所有的個人股東“用腳投票”也不能對經(jīng)理層形成實質(zhì)性的壓力,兼并、收購和接管等市場機制更是難以發(fā)揮作用。
（2）中介機構(gòu)參與造假。小股東主要依靠財務(wù)報表了解公司的經(jīng)營和財務(wù)狀況,而財務(wù)報表的真實性則由會計師事務(wù)所鑒定。最近兩年來,上市公司造假案頻頻曝光,深圳中天勤等一大批會計師事務(wù)所為了自身利益,在上市公司會計信息披露中沒有履行其應(yīng)有的職責,甚至參與造假,出具虛假審計報告,欺騙小股東。
（3）信息披露制度不完善使對小股東的損害不斷擴大。嚴格的信息披露制度是保護小股東利益的前提,但上市公司由大股東控制的信息披露卻極不規(guī)范,人為地造成了對信息的壟斷,加大了小股東獲取信息的成本。“政策市”、“消息市”內(nèi)幕交易盛行,嚴重損害了小股東的利益。
3避免發(fā)生大股東侵權(quán)行為的解決措施
（1）加大監(jiān)管力度，提高監(jiān)管水平。首先要建立一個涵蓋資本業(yè)務(wù)全過程的監(jiān)管系統(tǒng)，大力運用現(xiàn)代化的監(jiān)管手段，建立風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)和監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，完善并創(chuàng)新監(jiān)管工具，形成一套強有力的監(jiān)管體系。其次要加強上市公司的審核，嚴厲打擊操縱市場、內(nèi)幕交易和虛假陳述等違法犯罪行為，促進資本市場秩序的根本好轉(zhuǎn)。
（2）提高信息披露的可信度。建立完善的信息披露制度，盡量減少控股股東與中小股東之間的信息不對稱，保障外部中小股東公平獲得信息的權(quán)利，這是證券監(jiān)管部門保障中小股東權(quán)益的核心任務(wù)。為此，首先要促進現(xiàn)有會計制度的國際化和信息披露規(guī)則的完善。為規(guī)范市場主體的信息披露行為，應(yīng)制定好游戲規(guī)則。對于上市公司的財務(wù)狀況、上市公司的關(guān)聯(lián)交易、上市公司的投資行為等影響公司經(jīng)營的重大事項，中小股東都要擁有全面的知情權(quán)。在保證信息真實的基礎(chǔ)上，必須建立一個統(tǒng)一的信息傳播渠道。
有效的信息披露機制是對上級公司進行有效監(jiān)督的典型特征，是股東行使表決能力的關(guān)鍵，也是保護中小股東利益的最有利工具。良好的公司治理結(jié)構(gòu)要求信息披露采用高質(zhì)量的會計標準——國際會計準則，提高國家之間信息的可比性，要求可靠的信息審計，以確保信息披露的準確性和真實性，公司內(nèi)部的審計委員會應(yīng)由獨立董事?lián)巍?/p>
（3）完善內(nèi)部控制和法律體系。制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)絕不是有效治理公司的萬能“靈藥”,有研究發(fā)現(xiàn),至少它在“醫(yī)治”我國民營上市公司時效果就不太理想,宏智科技股份有限公司就是一個很典型的案例。股東之間為了爭奪公司控制權(quán),都激烈到了出現(xiàn)兩個董事會的混亂局面,公司業(yè)績更是一塌糊涂。宏智科技大股東之間的利益沖突之所以不斷升級,一個重要原因就是當前的法律未能有效解決大股東之間的利益沖突以及股東與董事會之間的矛盾。