本站小編為你精心準(zhǔn)備了社會(huì)保險(xiǎn)立法困境參考范文，愿這些范文能點(diǎn)燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、立法時(shí)機(jī)的抉擇

社會(huì)保險(xiǎn)立法時(shí)機(jī)的抉擇有三方面的因素需要考慮：其一是否有急切的立法需求？其二是否具備了滿足立法需求的條件？其三在何種程度上滿足立法需求？

社會(huì)保險(xiǎn)立法的特點(diǎn)之一在于它是一項(xiàng)更具調(diào)整未來社會(huì)關(guān)系的立法，或者說是一項(xiàng)更多涉及人們未來需要的立法。

這可以從社會(huì)保險(xiǎn)的五項(xiàng)內(nèi)容中得到證明：養(yǎng)老保險(xiǎn)對全體社會(huì)成員具有必然性但對全體社會(huì)成員并不都具有現(xiàn)實(shí)性，且人們千百年來更習(xí)慣于“養(yǎng)兒防老，積谷防饑”。老年的事由自我掌控并自行解決，而不是依憑于法律轉(zhuǎn)移至社會(huì)；工傷保險(xiǎn)與疾病保險(xiǎn)對全體社會(huì)成員都具有現(xiàn)實(shí)性卻對全體社會(huì)專員并不具有必然性，尤其不具有現(xiàn)實(shí)必然性；生育保險(xiǎn)與全體社會(huì)成員相關(guān)但只與部分社會(huì)成員直接聯(lián)系，且由于長期以來把生兒育女看成是個(gè)人與家庭份內(nèi)的事，社會(huì)成員一般不從社會(huì)保險(xiǎn)層面加以認(rèn)識(shí)；失業(yè)在社會(huì)成員身上發(fā)生的可能與頻率呈上升趨勢，但對于全體社會(huì)成員來說仍然只是或然的和未來的。

這些因素決定了社會(huì)保險(xiǎn)立法受到社會(huì)成員先天性關(guān)注欠缺的影響。一方面，社會(huì)成員在人生旅途中的“短視”使之不易為未來做出充足的準(zhǔn)備，尤其是這種準(zhǔn)備本身只存在于法律上時(shí)。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活的緊張與壓抑也會(huì)迫使社會(huì)成員傾力對付日常生活的“開門七件事”，無暇甚至無力“深謀遠(yuǎn)慮”。這從管仲的“倉廩實(shí)則知禮節(jié)”[1]、馬斯洛的需要層次理論中都能得到印證。[2]事實(shí)上，也只有當(dāng)人們“今朝有酒今朝醉”后，才有可能“明日有事今日憂”。這也正是馬克思所發(fā)現(xiàn)的人類歷史的發(fā)展規(guī)律：“人們首先必須吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學(xué)、藝術(shù)、宗教等等。”[3]雖然法在其本來意義上都是面向未來，但社會(huì)保險(xiǎn)立法最為突出。這大概是由其母體“保險(xiǎn)”本身所決定。因?yàn)槿魏伪ｋU(xiǎn)都是對危險(xiǎn)的一種管理方式，而危險(xiǎn)對全體社會(huì)成員具有現(xiàn)實(shí)性卻不具有必然性，對部分社會(huì)成員具有必然性卻并不具有規(guī)定性。因而當(dāng)全體社會(huì)成員都可以選擇保險(xiǎn)作為自己未來保障時(shí)，實(shí)際投保的永遠(yuǎn)都只是其中的一部分。

社會(huì)保險(xiǎn)立法作為面向未來立法的難度還因?yàn)樗怯媒裉斓腻X為明天“埋單”的立法，且該項(xiàng)“埋單”并不是每一個(gè)支付者都能“回收”的，“Nopaynogain”在這項(xiàng)制度中有可能演化為“paybutnogain。這會(huì)在一定程度上影響著該項(xiàng)立法上人們的“沖動(dòng)”。要讓人們?yōu)槲磥淼摹⒒蛉坏男枨螽a(chǎn)生立法沖動(dòng)，至少需要具備三個(gè)條件：一是人們有了“閑錢”，即人們在滿足現(xiàn)實(shí)生活的必然性需求后，有剩余能力為未來的可能性需求存儲(chǔ)。這是一種客觀條件。二是不僅人們有剩余能力為未來的可能性需求存儲(chǔ)，而且人們還愿意為未來的可能性需求存儲(chǔ)。否則，即便有了“閑錢”，人們依然可以“明日有事明日憂”。這是一種主觀條件。第三項(xiàng)條件更為“苛刻”，或者說更加具有道德意義上的挑戰(zhàn)性，即由有“閑錢”者為沒有“閑錢”的人的現(xiàn)實(shí)需求“埋單”，或者將有“閑錢”的人為未來的支付用于無閑錢者未來的需求。這一條件比之前二者要求更高，因?yàn)檫@里的為他人“埋單”不再只是一種道德號(hào)召，也不再僅限于為他人“埋單”者的個(gè)人情操或者宗教信仰，而是一項(xiàng)法定義務(wù)，一項(xiàng)具有國家強(qiáng)制力的法律責(zé)任。這一義務(wù)和責(zé)任的理論基石是社會(huì)公平與社會(huì)共存。尤其是后者，它向全體社會(huì)成員，尤其是社會(huì)生活中的幸運(yùn)兒宣示：全體社會(huì)成員的穩(wěn)定生活是每一個(gè)社會(huì)成員穩(wěn)定生活的前提；任何一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)當(dāng)關(guān)注自己生存的人的環(huán)境，關(guān)心與自己共同生存的其他社會(huì)成員，這比關(guān)注與關(guān)心自然環(huán)境中空氣或者水的質(zhì)量更為重要。“關(guān)心他人就是關(guān)心你自己”這句話不僅具有詩的美感，還在于它是真理。

當(dāng)我們從社會(huì)保險(xiǎn)的特點(diǎn)來理解社會(huì)保險(xiǎn)立法的意義后，進(jìn)而需要了解的是社會(huì)是否具備了相應(yīng)的立法條件。了解社會(huì)保險(xiǎn)法面世的歷史有助于判斷我國社會(huì)保險(xiǎn)立法的現(xiàn)實(shí)需求。社會(huì)保險(xiǎn)法發(fā)端于19世紀(jì)的工業(yè)化鼻祖英國，形成于19世紀(jì)末的德意志帝國。直接原因是18-19世紀(jì)的工業(yè)革命摧毀了以家庭為生產(chǎn)單位的自然經(jīng)濟(jì)，勞動(dòng)者在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的地位降低。工業(yè)生產(chǎn)中工作風(fēng)險(xiǎn)的增加、社會(huì)成員間關(guān)系的疏遠(yuǎn)、人口流動(dòng)的加劇，普通勞動(dòng)者在生產(chǎn)活動(dòng)中及教育、醫(yī)療、贍養(yǎng)等風(fēng)險(xiǎn)僅有的家庭保障和慈善機(jī)構(gòu)已力不從心，社會(huì)矛盾的激化使國家干預(yù)成為必然，勞動(dòng)者的困境必須由國家立法予以解決并提供保障。正如1770年薩繆爾?約翰遜所言：“給窮人體面的供給乃是對文明的真正考驗(yàn)。”[4]

社會(huì)保險(xiǎn)法的歷史啟示在于：社會(huì)保障是社會(huì)成員所必需的，它是社會(huì)成員生存、生活和保持人格尊嚴(yán)必不可少的。正如德國學(xué)者霍爾斯特?杰格爾所言：“在每個(gè)人的一生中都會(huì)出現(xiàn)困境，例如生病、失業(yè)、事故、老年、死亡、生育多胞胎、生育一個(gè)有殘疾的孩子、住戶困難等等。在這種情況下，他迫切需要他的家庭、鄰居、救濟(jì)機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或者國家的幫助。而人的尊嚴(yán)和價(jià)值要求一個(gè)有效的保障。只有在充分的社會(huì)保障的基礎(chǔ)上—同時(shí)有精神自由—人們的人格才能得到公平的發(fā)展。”[5]社會(huì)保險(xiǎn)法為經(jīng)濟(jì)困難的勞動(dòng)者提供物質(zhì)幫助，是一個(gè)最低的生活保障。由于種種原因不能工作的勞動(dòng)者，沒有或者只有很少的收入來源，生活難以為繼的情形并不是經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)后才會(huì)出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象，而是與經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展同步和共生的社會(huì)現(xiàn)象。國家和社會(huì)所要做的不是等待經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來消除這種現(xiàn)象，而是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中解決問題。這些問題的解決是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的前提，未能解決或者解決不好反倒是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的障礙。因此，社會(huì)的高度進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展并不是社會(huì)保險(xiǎn)立法的唯一前提，社會(huì)保險(xiǎn)的立法條件在工業(yè)社會(huì)的任何時(shí)候都是存在的。

社會(huì)保險(xiǎn)的建立健全必須依賴于法制同樣是發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。社會(huì)保險(xiǎn)涉及到多方面的社會(huì)關(guān)系，相互對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)遍及政治、經(jīng)濟(jì)、金融、家庭、政府、企業(yè)領(lǐng)域和全體社會(huì)成員，只有具有國家強(qiáng)制性的法制手段才能進(jìn)行有效地調(diào)整。養(yǎng)老保險(xiǎn)是全體社會(huì)成員的老年生活的基本需求，具有長期儲(chǔ)蓄和延期支付的特征，其周期性長和風(fēng)險(xiǎn)性大的特點(diǎn)要求真實(shí)的信息交流管理和強(qiáng)制性的信用責(zé)任，而這正是法律手段的長處所在。就社會(huì)成員個(gè)人而言，年輕時(shí)的短視使之不愿為老年時(shí)作出應(yīng)有的儲(chǔ)蓄，當(dāng)其年老時(shí)就只能依靠他人和社會(huì)。但如果社會(huì)不強(qiáng)制其成員參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，則最后的結(jié)果便只能是誰也無所依靠。加之失業(yè)和貧困的存在，社會(huì)中必然有一部分人缺乏進(jìn)行養(yǎng)老儲(chǔ)蓄的可能。金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)和保險(xiǎn)公司在市場競爭中成敗的不確定性，作為個(gè)人的社會(huì)成員對于自己儲(chǔ)蓄回報(bào)的不可控制，對于投入商業(yè)保險(xiǎn)的預(yù)期的不能確定，都要求國家依法建立社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。這也是世界上166個(gè)國家中90％即160個(gè)以上的國家實(shí)施強(qiáng)制性養(yǎng)老保險(xiǎn)的理由所在。在醫(yī)療保險(xiǎn)中，由于疾病是人們最不能確定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之一。醫(yī)療服務(wù)具有治病救人和追求利潤的雙重功能，醫(yī)療服務(wù)專業(yè)性強(qiáng)，管理成本高，醫(yī)務(wù)人員和求治病人信息不對稱，醫(yī)療費(fèi)用的急劇增長已為全社會(huì)難以承受，制定法律來規(guī)范醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的必要性就顯而易見了。同時(shí)，法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的公平性特征也與醫(yī)療服務(wù)的社會(huì)公平需求相吻合。社會(huì)成員的健康狀況會(huì)對其經(jīng)濟(jì)收入、生活質(zhì)量和社會(huì)地位產(chǎn)生直接的影響，低工資收入者在疾病中極易落入貧困而難于自救，醫(yī)療保險(xiǎn)立法通過基本的健康服務(wù)項(xiàng)目，向他們提供基本的醫(yī)療服務(wù)，有助于幫助他們克服疾病風(fēng)險(xiǎn)，維持穩(wěn)定的生活方式。工傷保險(xiǎn)進(jìn)行社會(huì)立法的必要性就更為明顯。工傷保險(xiǎn)是對職業(yè)傷害的受害者及其家庭的經(jīng)濟(jì)損失、勞動(dòng)能力損失和生命損失提供的保障。工傷事故發(fā)生后，用人單位和勞動(dòng)者常常在認(rèn)定及責(zé)任上都有重大的分歧，一些企業(yè)甚至?xí)谥卮笫鹿屎鬅o力承擔(dān)責(zé)任進(jìn)而破產(chǎn)，即便支付一次性賠償金對于永久喪失勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者在養(yǎng)老、養(yǎng)殘和遺屬撫養(yǎng)與贍養(yǎng)上的需求也難以給予有效保障。工傷保險(xiǎn)立法規(guī)定由用人單位繳費(fèi)建立統(tǒng)一的統(tǒng)籌基金、統(tǒng)一的支付條件和支付標(biāo)準(zhǔn)，從而有效地解決受到傷害的勞動(dòng)者在賠償、救治與生活條件方面存在的困難。

與我國社會(huì)保險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)需求不相吻合的是我國社會(huì)保險(xiǎn)的立法進(jìn)程。不難看出，我們近年來在這上面做出了努力，但效果并不盡如人意。立法層次低下、立法內(nèi)容分散、立法體例不規(guī)范等問題突出，直接導(dǎo)致實(shí)踐中相關(guān)的爭議不能及時(shí)有效地解決，更加突顯出加快《社會(huì)保險(xiǎn)法》制定的緊迫性。這里涉及的便是我們能在何種程度上滿足社會(huì)保險(xiǎn)的立法需求。這里同樣有二種選擇。一種是堅(jiān)持立法是現(xiàn)實(shí)生活的記錄與反映，社會(huì)進(jìn)展到哪一步，立法就記載到哪一步。并且，盡管立法時(shí)已然未越雷池一步，實(shí)施中依然且戰(zhàn)且退，全然被動(dòng)地遷就于現(xiàn)實(shí)生活，致使社會(huì)保險(xiǎn)制度與其自身漸行漸遠(yuǎn)。另一種是承認(rèn)上層建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用，理解并發(fā)揮立法對社會(huì)生活的能動(dòng)作用，遵循列寧關(guān)于“法令，這是號(hào)召人們?nèi)プ龃罅繉?shí)際事情的指令。”[6]的立法原則，遵循社會(huì)保險(xiǎn)制度自身的要求和發(fā)展規(guī)律，前瞻性地進(jìn)行創(chuàng)造性立法。社會(huì)保險(xiǎn)立法應(yīng)反映現(xiàn)實(shí)但應(yīng)不拘于現(xiàn)實(shí)、承認(rèn)現(xiàn)狀但不只是被動(dòng)地適應(yīng)現(xiàn)狀。對此，在談及我國婚姻立法時(shí)就已闡明：“在些法律條文要真正實(shí)行，也還得幾年。比如婚姻法的許多條文，是帶著綱領(lǐng)性的，要徹底實(shí)行至少要三個(gè)五年計(jì)劃。”[7]

我國這些年社會(huì)保險(xiǎn)的立法與實(shí)施選擇的是第一種選擇。例如，在養(yǎng)老保險(xiǎn)上嚴(yán)格限定勞動(dòng)者的范圍，把許多本應(yīng)納入其中的對象人為地排除在外。張新云訴北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局案具有樣本意義。張2004年進(jìn)入北京某律師事務(wù)所擔(dān)任專職律師。2005年8月，律師事務(wù)所開始作為繳費(fèi)單位為所里部分律師辦理基本養(yǎng)老和基本醫(yī)療等社會(huì)保險(xiǎn)，但要求律師負(fù)擔(dān)全部費(fèi)用，包括本應(yīng)由單位承擔(dān)的繳費(fèi)義務(wù)。這本身違反社會(huì)保險(xiǎn)立法的基本規(guī)則，這家律師事務(wù)所也沒有堅(jiān)持多久。從2006年4月1日起中斷了律師的社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)。張雖多次要求但律師事務(wù)所一直未予補(bǔ)繳。張認(rèn)為社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)中斷，自己就無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇，特別是無法享受醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，他先后兩次向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局投訴。但該局認(rèn)為其投訴不屬于他們管轄。2007年3月29日，張將該局告上北京市朝陽區(qū)人民法院，請求依法判令其履行勞動(dòng)監(jiān)察職責(zé)。將近一年，張新云一審、二審都勝訴了。法院的終審判決書認(rèn)為：勞動(dòng)保障監(jiān)察是社會(huì)保險(xiǎn)等社會(huì)保障制度正常運(yùn)行的重要執(zhí)法手段。張新云所在的律師事務(wù)所已在社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記，朝陽區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局應(yīng)當(dāng)對此給予監(jiān)督檢查。[8]進(jìn)而，2008年9月19日的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第3條明確規(guī)定：“依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。”這才從根本上賦予了律師、會(huì)計(jì)師、稅務(wù)師、專利人等合伙組織的工作者參加社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利，但數(shù)量更為龐大的家政服務(wù)人員等依然在等待中。

我國《工傷保險(xiǎn)條例》給用人單位提供雙重規(guī)則或許是無奈之中的退而求其次，但實(shí)實(shí)在在地在立法上開了社會(huì)保險(xiǎn)基本規(guī)則的玩笑。按照該《條例》第2條的規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。”表明參加工傷保險(xiǎn)是任何用人單位的法定義務(wù)，享受工傷保險(xiǎn)待遇是任何勞動(dòng)者的法定權(quán)利。[9]結(jié)合《條例》第10條關(guān)于用人單位應(yīng)當(dāng)按時(shí)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，職工個(gè)人不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定，意味著勞動(dòng)者在工傷保險(xiǎn)上只有權(quán)利沒有義務(wù)，或者說勞動(dòng)者不會(huì)因沒有履行法定義務(wù)而不能享受工傷保險(xiǎn)待遇。但《條例》第60條的規(guī)定卻網(wǎng)開一面了：“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”這意味著當(dāng)用人單位不履行參加工傷保險(xiǎn)的法定義務(wù)時(shí)，勞動(dòng)者是無權(quán)從國家建立的工傷保險(xiǎn)制度中得到保障的，而只能倒回到“企業(yè)自保”中與用人單位過招。試想，在一個(gè)連國家立法規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)的法定義務(wù)都不履行的用人單位，勞動(dòng)者得到“該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用”的可能性幾近于緣木求魚。這樣的立法除表明立法者處心積慮地為工傷保險(xiǎn)減少支出外沒有任何積極意義或者合理之處：用人單位不參加工傷保險(xiǎn)本已違法，國家職能部門不強(qiáng)制這些用人單位參加工傷保險(xiǎn)進(jìn)而又失職，立法排除這部分勞動(dòng)者的享受工傷保險(xiǎn)的法定權(quán)利是法的不法。更為可怕的是，這三重不法的后果卻讓無辜無過亦無助的勞動(dòng)者，以遭遇工傷后傷殘的身體與心靈來承擔(dān)。于是，出現(xiàn)“職工下班途中被撞身亡，老板為躲賠償‘人間蒸發(fā)”’[10]、“小伙受工傷獲賠900斤硬幣，5人清點(diǎn)6小時(shí)”[11]的新聞就算不得新聞了。[12]

事實(shí)上，我們在社會(huì)保險(xiǎn)中以立法來引導(dǎo)實(shí)踐是有相應(yīng)條件的。我們是一個(gè)后發(fā)展國家，后發(fā)展國家在法律上有一個(gè)方便的地方，即可以把發(fā)達(dá)國家的法律直接拿過來。所以這些年我們國家立法進(jìn)度比較迅猛，因?yàn)樵谥贫ㄒ粋€(gè)法律條文時(shí)我們可以援引很多國家的法律條文來作為借鑒、進(jìn)行比較。即便是實(shí)踐中還沒有出現(xiàn)的問題，我們也可以從中預(yù)計(jì)到這些問題出現(xiàn)和必然性及其法律對策。因此，我們可以利用先發(fā)展國家的法律規(guī)范來制定我們自己的法律，通過它來指導(dǎo)實(shí)踐并為實(shí)踐預(yù)備好規(guī)范。由于先發(fā)展國家的立法本身是源于實(shí)踐的，所以可以使我們少走彎路，事先避免一些可能出現(xiàn)的失誤。

二、立法模式的選擇

（一）個(gè)別立法還是整體立法

從世界各國的立法史來看，大多是在時(shí)間上有先后地制定出工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老和疾病保險(xiǎn)法，以及社會(huì)救助、社會(huì)優(yōu)撫、社會(huì)福利等法律，而不是制定出一部完整的社會(huì)保險(xiǎn)法。這以社會(huì)保險(xiǎn)的創(chuàng)始國德國最為典型。1883年至1889年相繼通過疾病保險(xiǎn)、意外事故保險(xiǎn)和老年與殘疾保險(xiǎn)三項(xiàng)立法，1911年另增孤兒寡婦保險(xiǎn)法成為《社會(huì)保險(xiǎn)法》。這是一種由局部到總體的立法模式，也是老牌資本主義國家共循的一種立法過程。

但后發(fā)展國家似乎有所便宜，可以不經(jīng)過個(gè)別立法而直接制定完整的社會(huì)保險(xiǎn)法。這以資本主義的后起之秀美國最為典型。美國是一個(gè)自由資本主義發(fā)展比較晚卻又發(fā)展比較充分的國家，在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的防范上長期堅(jiān)持國家不干預(yù)的政策。但開始于1929年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)對這一政策產(chǎn)生了根本性的沖擊，并進(jìn)而導(dǎo)致羅斯福的上臺(tái)和羅斯福的新政。用羅斯福自己的話來說，羅斯福新政的第一塊奠基石就是美國的《社會(huì)保障法》。這是人類歷史上第一部社會(huì)保障法，全面規(guī)定了養(yǎng)老、失業(yè)、疾病、生育和殘疾人的保險(xiǎn)與救濟(jì)。雖然當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)不高，項(xiàng)目也不盡完善，但美國的社會(huì)保障制度就在這個(gè)基礎(chǔ)上一步步地發(fā)展起來了。

這兩種立法模式和發(fā)展各有其自身的歷史原因，也各有其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。我們正在制定《社會(huì)保險(xiǎn)法》，是從一般到具體的立法模式。而實(shí)際上我們已經(jīng)有了《工傷保險(xiǎn)條例》、《失業(yè)保險(xiǎn)條例》和《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》，也有了關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等方面的規(guī)定。不可否認(rèn)的是，我們有世界上先發(fā)展國家的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)，使我們的社會(huì)保險(xiǎn)立法一開始就可以在一個(gè)高起點(diǎn)上進(jìn)行。正在制定中的《社會(huì)保險(xiǎn)法（草案）》規(guī)定“國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)制度，保障公民在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得必要的物質(zhì)幫助。”這表明我國要制定一部完整的、涵蓋全部社會(huì)保險(xiǎn)內(nèi)容的法律。這部法律應(yīng)當(dāng)既整合我們已有的單項(xiàng)法律文件，又參考先發(fā)展國家的完整立法文本，制定出體系完善、內(nèi)容充實(shí)的社會(huì)保險(xiǎn)法。

（二）概括性立法還是規(guī)范性立法

在社會(huì)保險(xiǎn)立法的技術(shù)層面上，我們是進(jìn)行概括性立法還是規(guī)范性立法？前者表現(xiàn)為訂立出大的框架、大的原則就行了，把具體規(guī)范留待今后的低層次立法完成。我們這幾年的立法在總體上的傾向是比較寬泛比較原則。結(jié)果是法律是制定出來了，實(shí)踐當(dāng)中問題一大堆。法律還沒有開始實(shí)施，社會(huì)上已經(jīng)迫切需要實(shí)施細(xì)則了。人們似乎已經(jīng)習(xí)慣于等待一部法律的實(shí)施細(xì)則，等待著遵守或者執(zhí)行一部新法的實(shí)施細(xì)則而不是新法本身。當(dāng)某部新法已經(jīng)開始實(shí)施但相應(yīng)的細(xì)則卻未出臺(tái)時(shí)，人們驚訝甚至驚呼該法在“裸奔”。以《勞動(dòng)合同法》為例，甚至在還沒有實(shí)施前，社會(huì)就期待并呼吁著相關(guān)的實(shí)施辦法、細(xì)則或者意見出臺(tái)。[13]

從專業(yè)角度講，立法本不應(yīng)當(dāng)追求這樣的結(jié)果。因?yàn)閺牧⒎?quán)限、立法層次和立法技術(shù)上講，立法機(jī)關(guān)所制定的法律都應(yīng)當(dāng)直接成為社會(huì)成員的行為準(zhǔn)則，并且是一種準(zhǔn)確、具體和可依據(jù)的行為準(zhǔn)則。普通的社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)能夠直接理解并遵守立法機(jī)關(guān)制訂的法律規(guī)則，因?yàn)檫@些規(guī)則是明白的、簡單的，是任何社會(huì)成員都能夠理解和遵循的。所以，我們在《社會(huì)保險(xiǎn)法》的制定之初就應(yīng)當(dāng)明確社會(huì)需要的是規(guī)范性的法律規(guī)則，而不僅僅是概括性的表述和原則。而實(shí)際上法律本身應(yīng)該成為行為規(guī)范。這種規(guī)范必須明確地告訴人們何為令行何為禁止，它最形象的標(biāo)志就是路口的紅燈與綠燈。法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)像紅燈綠燈一樣，人們一看到就知道該行走還是該停下來。[14]但《社會(huì)保險(xiǎn)法（草案）》似乎難以滿足社會(huì)的這種需求。草案在總體上宣誓性條文和準(zhǔn)用性條文太多，損害了法律的實(shí)用性。特別是在草案中有十多條授權(quán)性規(guī)定，即授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法。而這些事項(xiàng)大都是在草案制定過程中未求得一致意見的，如城鎮(zhèn)居民的基本醫(yī)療保險(xiǎn)、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的征收辦法、社會(huì)保險(xiǎn)的統(tǒng)籌層次等。草案應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步彌合各方意見分歧，在立法上盡量生產(chǎn)出可以直接適用于社會(huì)的法律規(guī)則。尤其應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理”的表述，況且實(shí)際上國務(wù)院或許根本就沒有這類規(guī)定的規(guī)定。

人們或許可以用社會(huì)保險(xiǎn)事項(xiàng)的“難于具體”規(guī)范為此開脫，但不具體和不規(guī)范的法律條款對社會(huì)的負(fù)面作用卻是不容回避的。曾供職于英國社會(huì)保障和兒童扶助上訴法庭的內(nèi)維爾．哈里斯教授說過的一段話有助于我們對此的思考和取舍：“要寫一本關(guān)于英國社會(huì)保障法律的專著，永遠(yuǎn)沒有一個(gè)理想的時(shí)間，因?yàn)楹苌俚姆深I(lǐng)域變化如此之快。”[15]這段話提示我們，也許永遠(yuǎn)不能指望能夠制定出一層不變的社會(huì)保險(xiǎn)法，但不應(yīng)當(dāng)以此為由制定出非規(guī)范性的社會(huì)保險(xiǎn)法。我們在立法中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的是：制定出來的每一項(xiàng)法律條款都是符合立法規(guī)范的，都是具有操作性并且不會(huì)在執(zhí)法和司法中引發(fā)歧見的。當(dāng)我們對一些問題認(rèn)識(shí)不足，難以制定出具體的法律規(guī)范時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)代之以非規(guī)范性的法律條款，而是留待日后再行立法。

三、立法難點(diǎn)的對策

（一）適用范圍的擴(kuò)展

當(dāng)前我國的就業(yè)格局已經(jīng)發(fā)生重大變化，靈活就業(yè)人員約占城鎮(zhèn)從業(yè)人員的40％以上。靈活就業(yè)的種類和涵蓋的領(lǐng)域十分廣泛，既包括律師、作家、自由撰稿人、翻譯工作者、中介服務(wù)工作者等高層次的自由職業(yè)者，也包括非全時(shí)工、臨時(shí)工、季節(jié)工、勞務(wù)承包工、家庭小時(shí)工等一般勞動(dòng)者。傳統(tǒng)的以“單位”或者“用人單位”為調(diào)整對象的社會(huì)保險(xiǎn)體系不能適應(yīng)新形勢下分散化、流動(dòng)性強(qiáng)的就業(yè)格局。如何把非公有制經(jīng)濟(jì)從業(yè)人員及靈活就業(yè)人員納入社會(huì)保障體系，是社會(huì)保險(xiǎn)立法必須研究解決的問題。要擴(kuò)大社會(huì)保險(xiǎn)覆蓋范圍，根據(jù)所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整和就業(yè)形式變化的需要，以混合所有制、非公有制經(jīng)濟(jì)組織從業(yè)人員和靈活就業(yè)人員為重點(diǎn)，擴(kuò)大社會(huì)保險(xiǎn)覆蓋面，即享受社會(huì)保險(xiǎn)的對象應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)上不同層次、不同行業(yè)、不同所有制形式和不同身份的各種勞動(dòng)者。

在社會(huì)保險(xiǎn)覆蓋面中最突出的是家政服務(wù)人員，即我們通常所說的保姆、家庭小時(shí)工等從業(yè)人員。由于沒有將保姆納入《勞動(dòng)法》和社會(huì)保險(xiǎn)的范圍，相關(guān)問題在實(shí)踐當(dāng)中難以進(jìn)行有效的法律調(diào)整。例如，江某與陳某談妥第二天到其家做家政工作的事宜。因陳某第二天另有工作，由其丈夫李某與張某兩人至被告江某家打掃衛(wèi)生。當(dāng)日上午10時(shí)許，張某站在江某家小客廳北面位于樓房墻體外的不銹鋼防護(hù)窗上擦玻璃時(shí)，由于防護(hù)窗焊接處脫落，致張某連人帶窗墜樓摔下死亡。死者張某的親屬向法院起訴要求三被告賠償致傷損失。由于這類勞動(dòng)方式和從業(yè)人員未納入勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整范疇，法院對于陳某和江某如何承擔(dān)責(zé)任問題竟有三種意見：一是陳、李與張之間是雇傭關(guān)系，作為雇主的陳、李應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是江與陳、李、張之間是雇傭關(guān)系，作為雇主的江某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三是陳、李與張之間是合伙經(jīng)營關(guān)系，陳、李作為與張某合伙經(jīng)營的受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任。陳、李、張與江某之間屬承攬關(guān)系。江某作為定作方，由于其所有的防護(hù)窗存在安全隱患，也未盡到充分的告知義務(wù)。對于張某之死江某具有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。[16]不難看出，除了確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系并進(jìn)入工傷保險(xiǎn)范疇，以家政勞動(dòng)為職業(yè)的張某的合法權(quán)益是很難得到相應(yīng)的法律保障的。

我國長期以來對社會(huì)成員實(shí)行城鄉(xiāng)分割的二元社會(huì)保障體制，隨著社會(huì)的發(fā)展和變化，家庭抵御社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的功能必然走向衰落。人們的保障必然從家庭走向社會(huì)，這有著深刻的制度性原因，法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的公平性也正好與社會(huì)保障實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的宗旨相吻合。我國農(nóng)村社會(huì)保障制度是從農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)著手的，實(shí)行養(yǎng)老保險(xiǎn)與家庭贍養(yǎng)、土地保障以及社會(huì)救助相結(jié)合，以自我保障為主，集體調(diào)劑為輔，政府組織與農(nóng)民自愿相結(jié)合。實(shí)行儲(chǔ)備積累，建立個(gè)人賬戶，農(nóng)民個(gè)人繳費(fèi)和集體補(bǔ)助全部記在個(gè)人名下，屬于個(gè)人所有。個(gè)人領(lǐng)取養(yǎng)老金的多少取決于個(gè)人繳費(fèi)的多少和積累時(shí)間的長短。在社會(huì)保險(xiǎn)上應(yīng)當(dāng)給城市居民與農(nóng)村居民同樣的待遇，實(shí)現(xiàn)公平的社會(huì)保障制度，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)居民平等的社會(huì)保障權(quán)。

（二）退休年齡的確定

養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由立法確定一個(gè)固定的年齡界限。養(yǎng)老保險(xiǎn)的目的是為保障老年人的基本生活需求，為其提供穩(wěn)定可靠的生活來源。所以，必須由立法確定一個(gè)固定的年齡界限，以法定的年齡界限作為切實(shí)可行的衡量標(biāo)準(zhǔn)。雖然勞動(dòng)者在因年老喪失勞動(dòng)能力方面存在著差別，但作為一項(xiàng)養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的基礎(chǔ)，不可能按每一個(gè)勞動(dòng)者真正喪失勞動(dòng)能力并需要領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金時(shí)來任意確定。并且，由立法確定的年齡界限還會(huì)因勞動(dòng)者所從事勞動(dòng)的工種、職業(yè)、勞動(dòng)環(huán)境等因素的不同而有差別。

我國的退休年齡是在建國初期規(guī)定的，而現(xiàn)在人均壽命已經(jīng)比當(dāng)時(shí)延長了大概二十來歲。由于我們還是采用原來的退休年齡，導(dǎo)致退休了的人還是會(huì)采取各種形式重新回到工作崗位。目前，我國每年已經(jīng)退休而又占有崗位的人將近有1000萬人，而按照我國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)增長速度，每年新增的工作崗位只有800萬個(gè)。所以在這種情況下，讓他們以何種方式占有崗位確實(shí)是立法所應(yīng)該考慮和重視的問題。[17]

尤其當(dāng)這些人在工作當(dāng)中受到傷害，因工致傷、致殘，或者死亡的時(shí)候，在法律上沒有辦法解決。在司法實(shí)踐中，對于此類案件各地各級法院各有各的招數(shù)。一是不認(rèn)可退休人員與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，不支持退休人員基于勞動(dòng)關(guān)系而依據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保險(xiǎn)立法提出的請求。例如：佟某系甘肅某電器廠退休人員，2000年2月1日到北京茂苑物業(yè)管理有限公司任傳達(dá)員7年，2007年3月佟某因病離職，公司7月停發(fā)工資。同年12月佟女士向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)以佟某與公司間的爭議為非勞動(dòng)爭議為由裁定駁回。逐向法院提起訴訟。要求確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，支付其解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等共計(jì)207441元。北京市朝陽區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，佟某與原單位甘肅某電器廠已存在勞動(dòng)關(guān)系，其再應(yīng)聘到茂苑物業(yè)公司工作，雖辦理了就業(yè)證，但雙方應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系，故佟女士主張與茂苑物業(yè)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并據(jù)此主張各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，于法無據(jù)，不予支持。雙方的勞務(wù)關(guān)系在佟女士停止工作、茂苑物業(yè)公司表示與其解除勞務(wù)關(guān)系時(shí)即已終止，現(xiàn)佟女士主張勞務(wù)關(guān)系終止后的工資，法院不予支持。一審駁回了佟女士的全部訴訟請求。宣判后，佟女士提出了上訴。[18]

二是認(rèn)定退休人員與用人單位存在“特殊”的勞動(dòng)關(guān)系，但不適用《勞動(dòng)法》，而是依據(jù)民事法律支持退休人員基于勞動(dòng)關(guān)系而提出的請求。例如，2002年10月，已經(jīng)退休的章玨女士進(jìn)入該醫(yī)療保健公司工作。在2008年1月末，雙方簽訂了《勞務(wù)協(xié)議》聘用章玨女士，工資每月人民幣2000元，期限自2008年1月1日至同年12月31日止。2008年4月2日，該公司以章玨女士違反公司《勞動(dòng)紀(jì)律告知書》第4條的規(guī)定，決定自即日起終止雙方的《勞務(wù)協(xié)議》。同時(shí)，參照《勞動(dòng)法》及相關(guān)規(guī)定，支付章玨女士1個(gè)月的補(bǔ)償替代提前通知期（工資），公司發(fā)放工資至2008年3月。4月21日，該公司致函章玨女士，再次要求她前往公司辦理終止協(xié)議手續(xù)及領(lǐng)取1個(gè)月的補(bǔ)償。而章玨卻不同意終止《勞務(wù)協(xié)議》，未前往辦理終止手續(xù)及領(lǐng)取補(bǔ)償金，還于同年5月就恢復(fù)雙方雇傭關(guān)系申請勞動(dòng)仲裁，因其本人系退休人員，請求事項(xiàng)亦不屬于仲裁委的受理范圍，決定不予受理。同年5月中旬，章玨女士向法院起訴，要求該公司按每月2000元的標(biāo)準(zhǔn)賠償從2008年4月至同年12月的損失人民幣1.8萬元。法院認(rèn)為，章玨系退休人員，與該醫(yī)療保健公司簽訂勞務(wù)協(xié)議，雙方形成了特殊勞動(dòng)關(guān)系，雙方可以協(xié)商有關(guān)的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。現(xiàn)章玨與該公司就解除勞務(wù)協(xié)議涉及的賠償爭議，屬一般民事案件處理的范圍，不適用勞動(dòng)法律、法規(guī)的規(guī)定。法院確認(rèn)雙方勞務(wù)協(xié)議從2008年4月2日解除。該公司無故提前解除與章玨的勞務(wù)協(xié)議，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。考慮到雙方?jīng)]有對違約金作過約定，而每月2000元的勞動(dòng)報(bào)酬，是章玨女士履行勞務(wù)協(xié)議可獲得的利益，法院判決醫(yī)療保健公司敗訴。[19]

三是認(rèn)定退休人員與用人單位存在“特殊”的勞動(dòng)關(guān)系，即便進(jìn)行了民事?lián)p害賠償，也不影響其基于勞動(dòng)關(guān)系而享有的工傷保險(xiǎn)權(quán)利。例如，陳老師退休后受聘上海商業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)校，成為客座英語老師。她在校園走道上被迎面奔跑而來的一名學(xué)生撞倒在地，經(jīng)醫(yī)院診斷為左肱骨外科頸骨折。陳老師為退休人員，這次受傷到底算工傷還是遭遇民事侵權(quán)？學(xué)校和區(qū)勞動(dòng)保障局各執(zhí)一詞。2007年8月23日，上海市黃浦區(qū)人民法院就全市首例退休人員工傷認(rèn)定案作出一審判決，退體人員被事業(yè)單位聘用的，工作時(shí)受傷屬工傷。法院認(rèn)為，陳老師與商業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)校之間已形成了特殊勞動(dòng)關(guān)系。無論陳老師提出民事?lián)p害賠償與否，均不妨礙區(qū)勞動(dòng)局依其申請作出工傷認(rèn)定的具體行政行為。[20]

四是以法律未對勞動(dòng)者年齡的上限作出規(guī)定為由，認(rèn)定超過退休年齡勞動(dòng)者與用人單位之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。例如，王某，女，63歲，農(nóng)民，在甲工廠打工十年。2007年12月28日，在工作期間如廁時(shí)摔倒，致小腿骨折，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門要求認(rèn)定工傷，勞動(dòng)行政部門以超過退休年齡為由，決定不予受理該工傷認(rèn)定申請，王某向法院提起行政訴訟，要求法院判決勞動(dòng)行政部門予以工傷認(rèn)定。法官認(rèn)為構(gòu)成工傷的理由是：法律未對勞動(dòng)者年齡的上限作出規(guī)定，超過退休年齡的農(nóng)民工與用人單位之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，予以工傷認(rèn)定。[21]

如此多樣的判決，如此多種的理由，實(shí)在不是我國社會(huì)主義法制統(tǒng)一原則所能包容的《社會(huì)保險(xiǎn)法（草案）》沒有直接涉及退休年齡，但第14條第二款稱“參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的人，已經(jīng)達(dá)到國家規(guī)定領(lǐng)取基本養(yǎng)老金最低年齡的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金，直至死亡”，實(shí)際回到了退休年齡和男女能否同時(shí)退休的問題。制定勞動(dòng)法時(shí)，回避了退休年齡這個(gè)問題，這么多年來也一直沒有解決。退休年齡過早，不單是女性的問題，男性也面臨。因?yàn)槿司鶋勖谘娱L，導(dǎo)致退休太早的問題整體性存在。如果說應(yīng)當(dāng)推遲的話，男女都應(yīng)推遲。但確定退休年齡問題卻遠(yuǎn)不是這么簡單的，遠(yuǎn)不是一個(gè)只與人的生理年齡相關(guān)的單項(xiàng)式。它涉及到就業(yè)與失業(yè)，涉及到失業(yè)率的增幅等，這些問題因推遲退休可能加劇，而其他問題也不是推后幾年就可以解決的。比如在發(fā)達(dá)國家，甚至出現(xiàn)了法定退休年齡延長后實(shí)際退休年齡反而提前的現(xiàn)象。[22]

對于男女退休年齡的差別也要?dú)v史性認(rèn)識(shí)。女職工早于男職工退休是從我國社會(huì)保險(xiǎn)制度建立之初就確立的，此時(shí)的退休年齡是享受養(yǎng)老待遇的權(quán)利性前提，國家是為了維護(hù)女職工權(quán)益而給予的福利性待遇和照顧。1958年2月9日《國務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》后，《勞動(dòng)部辦公廳、國務(wù)院人事局、全國總工會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)部關(guān)于工人、職員退休處理暫行規(guī)定的問題解答》中就此有過解答：“問：為什么女職工退休年齡要低一些？一般工齡要短些？答：因?yàn)槟信項(xiàng)l件不同，女人身體一般較弱，在生育子女的時(shí)候，身體是受到影響的，因此國家除了對女職工在生育時(shí)給予必須的休息假期和婦嬰保護(hù)以外，還規(guī)定女職工的退休年齡低一些，這是完全必要的、合理的。”現(xiàn)在要求同齡退休的聲音，更多的來自女干部，產(chǎn)業(yè)工人中、尤其是一線工人很少會(huì)有這樣的要求。當(dāng)初《勞動(dòng)法》制定時(shí)，作者回到曾經(jīng)工作過的工廠調(diào)研，工人師傅告訴說：很少有女性能在一線崗位干到50多歲的。[23]

可見，在立法中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入實(shí)際的調(diào)查研究，通盤考慮我國現(xiàn)有人口性別結(jié)構(gòu)、男女初始勞動(dòng)年齡、男女勞動(dòng)力供求狀況、男女預(yù)期壽命、社會(huì)保險(xiǎn)基金狀況、歷史傳統(tǒng)、社會(huì)公平與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值傾向等，才能對我國勞動(dòng)者的退休年齡和男女退休年齡的標(biāo)準(zhǔn)作出科學(xué)的規(guī)定。新晨

（三）“退保”禁止

從2005年以來，每年春節(jié)前，從珠三角到長三角都會(huì)出現(xiàn)所謂的“農(nóng)民工退保潮”。而“退保”在傷害勞動(dòng)者的同時(shí)，也對社會(huì)保險(xiǎn)制度構(gòu)成了根本性傷害。

社會(huì)保險(xiǎn)基金依據(jù)三方原則建立，用人單位交了其中的大部分，勞動(dòng)者也交了一部分，受益人是勞動(dòng)者。這項(xiàng)制度從根本上是排斥“退保”的，因?yàn)樯鐣?huì)保險(xiǎn)的要義在于“社會(huì)”而不是特定的用人單位或者勞動(dòng)者。以養(yǎng)老保險(xiǎn)為例，它是將人類社會(huì)“兒子養(yǎng)老子”的傳統(tǒng)方式社會(huì)化，讓社會(huì)上有工作能力的“兒子”養(yǎng)全社會(huì)喪失勞動(dòng)能力的“老子”。所以，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的繳納和使用是分離的，勞動(dòng)者并不是享用自己繳納和用人單位為自己繳納的特定款項(xiàng)，而是以一個(gè)勞動(dòng)者的身份享受全社會(huì)勞動(dòng)所共同創(chuàng)造并且長期積累的社會(huì)保險(xiǎn)基金。正是在這種意義上，一個(gè)剛剛上班就遭遇工傷的勞動(dòng)者可以理直氣壯地享受工傷保險(xiǎn)的全部待遇，而不應(yīng)當(dāng)在法律上認(rèn)可其雇主所主張的該名勞動(dòng)者還未為其創(chuàng)造勞動(dòng)價(jià)值，因而不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由。

“退保”首先是對勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益的侵害，因?yàn)閯趧?dòng)者從“退保”中拿到的僅僅是自己繳納的那一部分，用人單位為其繳納的更大部分從此不復(fù)存在，以國家財(cái)力為最后保險(xiǎn)的其他權(quán)益也隨之消失。[24]“現(xiàn)行政策允許農(nóng)民工退保，結(jié)果導(dǎo)致農(nóng)民工流動(dòng)時(shí)反復(fù)參保、退保。退保使農(nóng)民工只參保、不享受實(shí)惠，不僅直接損害農(nóng)民工享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的對等權(quán)益，而且反過來又影響用人單位參保的積極性。”[25]如果考慮到這些所謂的“農(nóng)民工”都是從經(jīng)濟(jì)相對落后地區(qū)到經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)工作，“退保”在一定意義上形成了經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)對經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的再次“剝奪”。并且，這還會(huì)對于落后地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展構(gòu)成長久的影響，因?yàn)榛氐竭@些地區(qū)的勞動(dòng)者在最佳就業(yè)階段沒有為自己進(jìn)行財(cái)富儲(chǔ)備，當(dāng)勞動(dòng)能力減弱和喪失時(shí)在給其本人和家庭帶來沉重負(fù)擔(dān)時(shí)，也必然加重這些地區(qū)的社會(huì)財(cái)政壓力。[26]

“退保”對于社會(huì)保險(xiǎn)制度的傷害或許更大。因?yàn)槿w社會(huì)成員的未來都與社會(huì)保險(xiǎn)制度密切相關(guān)，社會(huì)保險(xiǎn)制度是全體社會(huì)成員未來的依靠。如果勞動(dòng)者在能夠勞動(dòng)時(shí)不為社會(huì)保險(xiǎn)基金添磚加瓦，社會(huì)保險(xiǎn)的大廈就難以疊立。勞動(dòng)者雖然能夠從社會(huì)保險(xiǎn)基金中把已經(jīng)繳納的錢拿走，但卻不能夠?qū)⒆约罕厝幻媾R的包括年老在內(nèi)的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)消滅。因?yàn)橹辽偃魏蝿趧?dòng)者無論如何都會(huì)變老，而老年人的基本生活都是需要得到保障的。這就是讓一雅克．迪貝盧所強(qiáng)調(diào)的：“為什么說社會(huì)保障而不說經(jīng)濟(jì)保障呢？這是因?yàn)樯鐣?huì)保障體系所采用的措施具有集體性質(zhì)，這是一種‘集體性’的，因而也是‘社會(huì)性’的保障。從目的上來看，保障具有經(jīng)濟(jì)性的；就手段而言，保障是社會(huì)性的。”[27]當(dāng)社會(huì)保險(xiǎn)制度不能消除這些風(fēng)險(xiǎn)，不能給予社會(huì)成員基本保障時(shí)，全社會(huì)必然會(huì)為此承擔(dān)后果。

對此，人力資源社會(huì)保障部新的想法和思路之一是：“研究全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法。首先要加快實(shí)行省級統(tǒng)籌，省內(nèi)轉(zhuǎn)移的問題由省里作出安排；對跨省轉(zhuǎn)移的群體制定全國統(tǒng)一的轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法。”[28]在北京，只要農(nóng)民工戶口所在地的相關(guān)單位同意接收，農(nóng)民工在北京的養(yǎng)老保險(xiǎn)就可以遷移。在北京地區(qū)內(nèi)遷移農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)的手續(xù)更簡單。在廣東，城鎮(zhèn)戶口居民的養(yǎng)老保險(xiǎn)不僅可以自由遷移，而且強(qiáng)制性要求"不能退保"。但農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)只能滯留在工作所在地，并不能隨著農(nóng)民工流動(dòng)而流動(dòng)，甚至廣東本省農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)都不能自由流動(dòng)。這些做法，為遏止“退保”現(xiàn)象進(jìn)行了實(shí)踐性探索。

《社會(huì)保險(xiǎn)法（草案）》第17規(guī)定了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系隨本人轉(zhuǎn)移。“個(gè)人退休時(shí)，基本養(yǎng)老金按照退休時(shí)各繳費(fèi)地的基本養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)和繳費(fèi)年限，由各繳費(fèi)地分段計(jì)算、退休地統(tǒng)一支付。”這是一種退而求其次的辦法，它解決了勞動(dòng)力的流動(dòng)與社會(huì)保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移問題，但卻與社會(huì)保險(xiǎn)制度的實(shí)質(zhì)性要素存在差距。社會(huì)保險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)性要素是社會(huì)公平，是以社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)來填補(bǔ)個(gè)人能力之不逮。“如果一個(gè)社會(huì)保障體系的目標(biāo)是從那些經(jīng)濟(jì)上成功的人那里籌集資金建立社會(huì)保障基金，然后資助那些比較不成功的并且生活在貧困中的人士，那么這是特別真實(shí)的。”[29]因此，勞動(dòng)者本人享受的社會(huì)保險(xiǎn)金，尤其是其中的基本保險(xiǎn)待遇部分，又尤其是在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇這個(gè)部分，勞動(dòng)者個(gè)人所享受的社會(huì)保險(xiǎn)待遇與其個(gè)人（或者包括其用人單位）繳費(fèi)的數(shù)額不是直接掛鉤的。質(zhì)言之，勞動(dòng)者與社會(huì)保險(xiǎn)制度的關(guān)系不是存款人與銀行的關(guān)系；勞動(dòng)者領(lǐng)取的社會(huì)保險(xiǎn)金也不是其本人和用人單位繳納給社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的本金加利息。

以此衡量，《社會(huì)保障法（草案）》的這一規(guī)定既不是真正意義上的社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌與統(tǒng)一，也不在真正意義上實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是它可能在很大程度上消除“退保”之弊。也許，我國的社會(huì)保險(xiǎn)制度的確需要這種“步步為營”式的緩慢推進(jìn)。

注釋:

[1]《管子?牧民》。

[2]按馬斯洛的理論，個(gè)體成長發(fā)展的內(nèi)在力量是動(dòng)機(jī)。而動(dòng)機(jī)是由多種不同性質(zhì)的需要所組成，各種需要之間，有先后順序與高低層次之分。生理上的需要是人們最原始、最基本的需要，如吃飯、穿衣、住宅等。若不滿足，則有生命危險(xiǎn)。它是最強(qiáng)烈的不可避免的最底層需要，也是推動(dòng)人們行動(dòng)的強(qiáng)大動(dòng)力。安全的需要要求勞動(dòng)安全、職業(yè)安全、生活穩(wěn)定、希望免于災(zāi)難、希望未來有保障等。安全需要比生理需要較高一級，當(dāng)生理需要得到滿足以后就要保障這種需要。每一個(gè)在現(xiàn)實(shí)中生活的人，都會(huì)產(chǎn)生安全感的欲望、自由的欲望、防御的實(shí)力的欲望。