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一、立法時機的抉擇

社會保險立法時機的抉擇有三方面的因素需要考慮：其一是否有急切的立法需求？其二是否具備了滿足立法需求的條件？其三在何種程度上滿足立法需求？

社會保險立法的特點之一在于它是一項更具調整未來社會關系的立法，或者說是一項更多涉及人們未來需要的立法。

論文百事通這可以從社會保險的五項內容中得到證明：養老保險對全體社會成員具有必然性但對全體社會成員并不都具有現實性，且人們千百年來更習慣于“養兒防老，積谷防饑”。老年的事由自我掌控并自行解決，而不是依憑于法律轉移至社會；工傷保險與疾病保險對全體社會成員都具有現實性卻對全體社會專員并不具有必然性，尤其不具有現實必然性；生育保險與全體社會成員相關但只與部分社會成員直接聯系，且由于長期以來把生兒育女看成是個人與家庭份內的事，社會成員一般不從社會保險層面加以認識；失業在社會成員身上發生的可能與頻率呈上升趨勢，但對于全體社會成員來說仍然只是或然的和未來的。

這些因素決定了社會保險立法受到社會成員先天性關注欠缺的影響。一方面，社會成員在人生旅途中的“短視”使之不易為未來做出充足的準備，尤其是這種準備本身只存在于法律上時。同時，現實生活的緊張與壓抑也會迫使社會成員傾力對付日常生活的“開門七件事”，無暇甚至無力“深謀遠慮”。這從管仲的“倉廩實則知禮節”[1]、馬斯洛的需要層次理論中都能得到印證。[2]事實上，也只有當人們“今朝有酒今朝醉”后，才有可能“明日有事今日憂”。這也正是馬克思所發現的人類歷史的發展規律：“人們首先必須吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學、藝術、宗教等等。”[3]雖然法在其本來意義上都是面向未來，但社會保險立法最為突出。這大概是由其母體“保險”本身所決定。因為任何保險都是對危險的一種管理方式，而危險對全體社會成員具有現實性卻不具有必然性，對部分社會成員具有必然性卻并不具有規定性。因而當全體社會成員都可以選擇保險作為自己未來保障時，實際投保的永遠都只是其中的一部分。

社會保險立法作為面向未來立法的難度還因為它是用今天的錢為明天“埋單”的立法，且該項“埋單”并不是每一個支付者都能“回收”的，“Nopaynogain”在這項制度中有可能演化為“paybutnogain。這會在一定程度上影響著該項立法上人們的“沖動”。要讓人們為未來的、或然的需求產生立法沖動，至少需要具備三個條件：一是人們有了“閑錢”，即人們在滿足現實生活的必然性需求后，有剩余能力為未來的可能性需求存儲。這是一種客觀條件。二是不僅人們有剩余能力為未來的可能性需求存儲，而且人們還愿意為未來的可能性需求存儲。否則，即便有了“閑錢”，人們依然可以“明日有事明日憂”。這是一種主觀條件。第三項條件更為“苛刻”，或者說更加具有道德意義上的挑戰性，即由有“閑錢”者為沒有“閑錢”的人的現實需求“埋單”，或者將有“閑錢”的人為未來的支付用于無閑錢者未來的需求。這一條件比之前二者要求更高，因為這里的為他人“埋單”不再只是一種道德號召，也不再僅限于為他人“埋單”者的個人情操或者宗教信仰，而是一項法定義務，一項具有國家強制力的法律責任。這一義務和責任的理論基石是社會公平與社會共存。尤其是后者，它向全體社會成員，尤其是社會生活中的幸運兒宣示：全體社會成員的穩定生活是每一個社會成員穩定生活的前提；任何一個社會成員都應當關注自己生存的人的環境，關心與自己共同生存的其他社會成員，這比關注與關心自然環境中空氣或者水的質量更為重要。“關心他人就是關心你自己”這句話不僅具有詩的美感，還在于它是真理。

當我們從社會保險的特點來理解社會保險立法的意義后，進而需要了解的是社會是否具備了相應的立法條件。了解社會保險法面世的歷史有助于判斷我國社會保險立法的現實需求。社會保險法發端于19世紀的工業化鼻祖英國，形成于19世紀末的德意志帝國。直接原因是18-19世紀的工業革命摧毀了以家庭為生產單位的自然經濟，勞動者在社會經濟中的地位降低。工業生產中工作風險的增加、社會成員間關系的疏遠、人口流動的加劇，普通勞動者在生產活動中及教育、醫療、贍養等風險僅有的家庭保障和慈善機構已力不從心，社會矛盾的激化使國家干預成為必然，勞動者的困境必須由國家立法予以解決并提供保障。正如1770年薩繆爾?約翰遜所言：“給窮人體面的供給乃是對文明的真正考驗。”[4]

社會保險法的歷史啟示在于：社會保障是社會成員所必需的，它是社會成員生存、生活和保持人格尊嚴必不可少的。正如德國學者霍爾斯特?杰格爾所言：“在每個人的一生中都會出現困境，例如生病、失業、事故、老年、死亡、生育多胞胎、生育一個有殘疾的孩子、住戶困難等等。在這種情況下，他迫切需要他的家庭、鄰居、救濟機構、保險機構或者國家的幫助。而人的尊嚴和價值要求一個有效的保障。只有在充分的社會保障的基礎上—同時有精神自由—人們的人格才能得到公平的發展。”[5]社會保險法為經濟困難的勞動者提供物質幫助，是一個最低的生活保障。由于種種原因不能工作的勞動者，沒有或者只有很少的收入來源，生活難以為繼的情形并不是經濟高度發達后才會出現的社會現象，而是與經濟和社會發展同步和共生的社會現象。國家和社會所要做的不是等待經濟的發展來消除這種現象，而是在經濟發展的過程中解決問題。這些問題的解決是經濟和社會發展的前提，未能解決或者解決不好反倒是經濟和社會發展的障礙。因此，社會的高度進步和經濟高速發展并不是社會保險立法的唯一前提，社會保險的立法條件在工業社會的任何時候都是存在的。

社會保險的建立健全必須依賴于法制同樣是發達國家的實踐經驗。社會保險涉及到多方面的社會關系，相互對應的權利義務遍及政治、經濟、金融、家庭、政府、企業領域和全體社會成員，只有具有國家強制性的法制手段才能進行有效地調整。養老保險是全體社會成員的老年生活的基本需求，具有長期儲蓄和延期支付的特征，其周期性長和風險性大的特點要求真實的信息交流管理和強制性的信用責任，而這正是法律手段的長處所在。就社會成員個人而言，年輕時的短視使之不愿為老年時作出應有的儲蓄，當其年老時就只能依靠他人和社會。但如果社會不強制其成員參加養老保險，則最后的結果便只能是誰也無所依靠。加之失業和貧困的存在，社會中必然有一部分人缺乏進行養老儲蓄的可能。金融機構在經營中的風險和保險公司在市場競爭中成敗的不確定性，作為個人的社會成員對于自己儲蓄回報的不可控制，對于投入商業保險的預期的不能確定，都要求國家依法建立社會養老保險制度。這也是世界上166個國家中90％即160個以上的國家實施強制性養老保險的理由所在。在醫療保險中，由于疾病是人們最不能確定的社會風險之一。醫療服務具有治病救人和追求利潤的雙重功能，醫療服務專業性強，管理成本高，醫務人員和求治病人信息不對稱，醫療費用的急劇增長已為全社會難以承受，制定法律來規范醫療風險的必要性就顯而易見了。同時，法律調整社會關系的公平性特征也與醫療服務的社會公平需求相吻合。社會成員的健康狀況會對其經濟收入、生活質量和社會地位產生直接的影響，低工資收入者在疾病中極易落入貧困而難于自救，醫療保險立法通過基本的健康服務項目，向他們提供基本的醫療服務，有助于幫助他們克服疾病風險，維持穩定的生活方式。工傷保險進行社會立法的必要性就更為明顯。工傷保險是對職業傷害的受害者及其家庭的經濟損失、勞動能力損失和生命損失提供的保障。工傷事故發生后，用人單位和勞動者常常在認定及責任上都有重大的分歧，一些企業甚至會在重大事故后無力承擔責任進而破產，即便支付一次性賠償金對于永久喪失勞動能力的勞動者在養老、養殘和遺屬撫養與贍養上的需求也難以給予有效保障。工傷保險立法規定由用人單位繳費建立統一的統籌基金、統一的支付條件和支付標準，從而有效地解決受到傷害的勞動者在賠償、救治與生活條件方面存在的困難。

與我國社會保險現實需求不相吻合的是我國社會保險的立法進程。不難看出，我們近年來在這上面做出了努力，但效果并不盡如人意。立法層次低下、立法內容分散、立法體例不規范等問題突出，直接導致實踐中相關的爭議不能及時有效地解決，更加突顯出加快《社會保險法》制定的緊迫性。這里涉及的便是我們能在何種程度上滿足社會保險的立法需求。這里同樣有二種選擇。一種是堅持立法是現實生活的記錄與反映，社會進展到哪一步，立法就記載到哪一步。并且，盡管立法時已然未越雷池一步，實施中依然且戰且退，全然被動地遷就于現實生活，致使社會保險制度與其自身漸行漸遠。另一種是承認上層建筑對經濟基礎的反作用，理解并發揮立法對社會生活的能動作用，遵循列寧關于“法令，這是號召人們去做大量實際事情的指令。”[6]的立法原則，遵循社會保險制度自身的要求和發展規律，前瞻性地進行創造性立法。社會保險立法應反映現實但應不拘于現實、承認現狀但不只是被動地適應現狀。對此，在談及我國婚姻立法時就已闡明：“在些法律條文要真正實行，也還得幾年。比如婚姻法的許多條文，是帶著綱領性的，要徹底實行至少要三個五年計劃。”[7]

我國這些年社會保險的立法與實施選擇的是第一種選擇。例如，在養老保險上嚴格限定勞動者的范圍，把許多本應納入其中的對象人為地排除在外。張新云訴北京市朝陽區勞動和社會保障局案具有樣本意義。張2004年進入北京某律師事務所擔任專職律師。2005年8月，律師事務所開始作為繳費單位為所里部分律師辦理基本養老和基本醫療等社會保險，但要求律師負擔全部費用，包括本應由單位承擔的繳費義務。這本身違反社會保險立法的基本規則，這家律師事務所也沒有堅持多久。從2006年4月1日起中斷了律師的社會保險繳費。張雖多次要求但律師事務所一直未予補繳。張認為社會保險繳費中斷，自己就無法享受社會保險待遇，特別是無法享受醫療保險待遇，他先后兩次向北京市朝陽區勞動和社會保障局投訴。但該局認為其投訴不屬于他們管轄。2007年3月29日，張將該局告上北京市朝陽區人民法院，請求依法判令其履行勞動監察職責。將近一年，張新云一審、二審都勝訴了。法院的終審判決書認為：勞動保障監察是社會保險等社會保障制度正常運行的重要執法手段。張新云所在的律師事務所已在社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，朝陽區勞動和社會保障局應當對此給予監督檢查。[8]進而，2008年9月19日的《勞動合同法實施條例》第3條明確規定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。”這才從根本上賦予了律師、會計師、稅務師、專利人等合伙組織的工作者參加社會保險的權利，但數量更為龐大的家政服務人員等依然在等待中。

我國《工傷保險條例》給用人單位提供雙重規則或許是無奈之中的退而求其次，但實實在在地在立法上開了社會保險基本規則的玩笑。按照該《條例》第2條的規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”表明參加工傷保險是任何用人單位的法定義務，享受工傷保險待遇是任何勞動者的法定權利。[9]結合《條例》第10條關于用人單位應當按時繳納工傷保險費，職工個人不繳納工傷保險費的規定，意味著勞動者在工傷保險上只有權利沒有義務，或者說勞動者不會因沒有履行法定義務而不能享受工傷保險待遇。但《條例》第60條的規定卻網開一面了：“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”這意味著當用人單位不履行參加工傷保險的法定義務時，勞動者是無權從國家建立的工傷保險制度中得到保障的，而只能倒回到“企業自保”中與用人單位過招。試想，在一個連國家立法規定參加工傷保險的法定義務都不履行的用人單位，勞動者得到“該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”的可能性幾近于緣木求魚。這樣的立法除表明立法者處心積慮地為工傷保險減少支出外沒有任何積極意義或者合理之處：用人單位不參加工傷保險本已違法，國家職能部門不強制這些用人單位參加工傷保險進而又失職，立法排除這部分勞動者的享受工傷保險的法定權利是法的不法。更為可怕的是，這三重不法的后果卻讓無辜無過亦無助的勞動者，以遭遇工傷后傷殘的身體與心靈來承擔。于是，出現“職工下班途中被撞身亡，老板為躲賠償‘人間蒸發”’[10]、“小伙受工傷獲賠900斤硬幣，5人清點6小時”[11]的新聞就算不得新聞了。[12]

事實上，我們在社會保險中以立法來引導實踐是有相應條件的。我們是一個后發展國家，后發展國家在法律上有一個方便的地方，即可以把發達國家的法律直接拿過來。所以這些年我們國家立法進度比較迅猛，因為在制定一個法律條文時我們可以援引很多國家的法律條文來作為借鑒、進行比較。即便是實踐中還沒有出現的問題，我們也可以從中預計到這些問題出現和必然性及其法律對策。因此，我們可以利用先發展國家的法律規范來制定我們自己的法律，通過它來指導實踐并為實踐預備好規范。由于先發展國家的立法本身是源于實踐的，所以可以使我們少走彎路，事先避免一些可能出現的失誤。

二、立法模式的選擇

（一）個別立法還是整體立法

從世界各國的立法史來看，大多是在時間上有先后地制定出工傷、失業、醫療、養老和疾病保險法，以及社會救助、社會優撫、社會福利等法律，而不是制定出一部完整的社會保險法。這以社會保險的創始國德國最為典型。1883年至1889年相繼通過疾病保險、意外事故保險和老年與殘疾保險三項立法，1911年另增孤兒寡婦保險法成為《社會保險法》。這是一種由局部到總體的立法模式，也是老牌資本主義國家共循的一種立法過程。

但后發展國家似乎有所便宜，可以不經過個別立法而直接制定完整的社會保險法。這以資本主義的后起之秀美國最為典型。美國是一個自由資本主義發展比較晚卻又發展比較充分的國家，在社會風險的防范上長期堅持國家不干預的政策。但開始于1929年的經濟危機對這一政策產生了根本性的沖擊，并進而導致羅斯福的上臺和羅斯福的新政。用羅斯福自己的話來說，羅斯福新政的第一塊奠基石就是美國的《社會保障法》。這是人類歷史上第一部社會保障法，全面規定了養老、失業、疾病、生育和殘疾人的保險與救濟。雖然當時的標準不高，項目也不盡完善，但美國的社會保障制度就在這個基礎上一步步地發展起來了。

這兩種立法模式和發展各有其自身的歷史原因，也各有其經驗教訓。我們正在制定《社會保險法》，是從一般到具體的立法模式。而實際上我們已經有了《工傷保險條例》、《失業保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》，也有了關于養老保險、醫療保險等方面的規定。不可否認的是，我們有世界上先發展國家的成功經驗和失敗教訓，使我們的社會保險立法一開始就可以在一個高起點上進行。正在制定中的《社會保險法（草案）》規定“國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得必要的物質幫助。”這表明我國要制定一部完整的、涵蓋全部社會保險內容的法律。這部法律應當既整合我們已有的單項法律文件，又參考先發展國家的完整立法文本，制定出體系完善、內容充實的社會保險法。

（二）概括性立法還是規范性立法

在社會保險立法的技術層面上，我們是進行概括性立法還是規范性立法？前者表現為訂立出大的框架、大的原則就行了，把具體規范留待今后的低層次立法完成。我們這幾年的立法在總體上的傾向是比較寬泛比較原則。結果是法律是制定出來了，實踐當中問題一大堆。法律還沒有開始實施，社會上已經迫切需要實施細則了。人們似乎已經習慣于等待一部法律的實施細則，等待著遵守或者執行一部新法的實施細則而不是新法本身。當某部新法已經開始實施但相應的細則卻未出臺時，人們驚訝甚至驚呼該法在“裸奔”。以《勞動合同法》為例，甚至在還沒有實施前，社會就期待并呼吁著相關的實施辦法、細則或者意見出臺。[13]

從專業角度講，立法本不應當追求這樣的結果。因為從立法權限、立法層次和立法技術上講，立法機關所制定的法律都應當直接成為社會成員的行為準則，并且是一種準確、具體和可依據的行為準則。普通的社會成員應當能夠直接理解并遵守立法機關制訂的法律規則，因為這些規則是明白的、簡單的，是任何社會成員都能夠理解和遵循的。所以，我們在《社會保險法》的制定之初就應當明確社會需要的是規范性的法律規則，而不僅僅是概括性的表述和原則。而實際上法律本身應該成為行為規范。這種規范必須明確地告訴人們何為令行何為禁止，它最形象的標志就是路口的紅燈與綠燈。法律規則應當像紅燈綠燈一樣，人們一看到就知道該行走還是該停下來。[14]但《社會保險法（草案）》似乎難以滿足社會的這種需求。草案在總體上宣誓性條文和準用性條文太多，損害了法律的實用性。特別是在草案中有十多條授權性規定，即授權國務院制定具體辦法。而這些事項大都是在草案制定過程中未求得一致意見的，如城鎮居民的基本醫療保險、社會保險費的征收辦法、社會保險的統籌層次等。草案應當進一步彌合各方意見分歧，在立法上盡量生產出可以直接適用于社會的法律規則。尤其應當避免出現“按照國務院有關規定辦理”的表述，況且實際上國務院或許根本就沒有這類規定的規定。

人們或許可以用社會保險事項的“難于具體”規范為此開脫，但不具體和不規范的法律條款對社會的負面作用卻是不容回避的。曾供職于英國社會保障和兒童扶助上訴法庭的內維爾．哈里斯教授說過的一段話有助于我們對此的思考和取舍：“要寫一本關于英國社會保障法律的專著，永遠沒有一個理想的時間，因為很少的法律領域變化如此之快。”[15]這段話提示我們，也許永遠不能指望能夠制定出一層不變的社會保險法，但不應當以此為由制定出非規范性的社會保險法。我們在立法中應當堅持的是：制定出來的每一項法律條款都是符合立法規范的，都是具有操作性并且不會在執法和司法中引發歧見的。當我們對一些問題認識不足，難以制定出具體的法律規范時，我們不應當代之以非規范性的法律條款，而是留待日后再行立法。

三、立法難點的對策

（一）適用范圍的擴展

當前我國的就業格局已經發生重大變化，靈活就業人員約占城鎮從業人員的40％以上。靈活就業的種類和涵蓋的領域十分廣泛，既包括律師、作家、自由撰稿人、翻譯工作者、中介服務工作者等高層次的自由職業者，也包括非全時工、臨時工、季節工、勞務承包工、家庭小時工等一般勞動者。傳統的以“單位”或者“用人單位”為調整對象的社會保險體系不能適應新形勢下分散化、流動性強的就業格局。如何把非公有制經濟從業人員及靈活就業人員納入社會保障體系，是社會保險立法必須研究解決的問題。要擴大社會保險覆蓋范圍，根據所有制結構調整和就業形式變化的需要，以混合所有制、非公有制經濟組織從業人員和靈活就業人員為重點，擴大社會保險覆蓋面，即享受社會保險的對象應當包括社會上不同層次、不同行業、不同所有制形式和不同身份的各種勞動者。

在社會保險覆蓋面中最突出的是家政服務人員，即我們通常所說的保姆、家庭小時工等從業人員。由于沒有將保姆納入《勞動法》和社會保險的范圍，相關問題在實踐當中難以進行有效的法律調整。例如，江某與陳某談妥第二天到其家做家政工作的事宜。因陳某第二天另有工作，由其丈夫李某與張某兩人至被告江某家打掃衛生。當日上午10時許，張某站在江某家小客廳北面位于樓房墻體外的不銹鋼防護窗上擦玻璃時，由于防護窗焊接處脫落，致張某連人帶窗墜樓摔下死亡。死者張某的親屬向法院起訴要求三被告賠償致傷損失。由于這類勞動方式和從業人員未納入勞動關系的調整范疇，法院對于陳某和江某如何承擔責任問題竟有三種意見：一是陳、李與張之間是雇傭關系，作為雇主的陳、李應承擔賠償責任；二是江與陳、李、張之間是雇傭關系，作為雇主的江某應承擔賠償責任。三是陳、李與張之間是合伙經營關系，陳、李作為與張某合伙經營的受益人應當承擔適當的補償責任。陳、李、張與江某之間屬承攬關系。江某作為定作方，由于其所有的防護窗存在安全隱患，也未盡到充分的告知義務。對于張某之死江某具有過錯，應承擔相應的民事賠償責任。[16]不難看出，除了確認勞動關系并進入工傷保險范疇，以家政勞動為職業的張某的合法權益是很難得到相應的法律保障的。

我國長期以來對社會成員實行城鄉分割的二元社會保障體制，隨著社會的發展和變化，家庭抵御社會風險的功能必然走向衰落。人們的保障必然從家庭走向社會，這有著深刻的制度性原因，法律調整社會關系的公平性也正好與社會保障實現社會公平的宗旨相吻合。我國農村社會保障制度是從農村社會養老保險著手的，實行養老保險與家庭贍養、土地保障以及社會救助相結合，以自我保障為主，集體調劑為輔，政府組織與農民自愿相結合。實行儲備積累，建立個人賬戶，農民個人繳費和集體補助全部記在個人名下，屬于個人所有。個人領取養老金的多少取決于個人繳費的多少和積累時間的長短。在社會保險上應當給城市居民與農村居民同樣的待遇，實現公平的社會保障制度，實現城鄉居民平等的社會保障權。

（二）退休年齡的確定

養老保險應當由立法確定一個固定的年齡界限。養老保險的目的是為保障老年人的基本生活需求，為其提供穩定可靠的生活來源。所以，必須由立法確定一個固定的年齡界限，以法定的年齡界限作為切實可行的衡量標準。雖然勞動者在因年老喪失勞動能力方面存在著差別，但作為一項養老保險法律制度的基礎，不可能按每一個勞動者真正喪失勞動能力并需要領取養老保險金時來任意確定。并且，由立法確定的年齡界限還會因勞動者所從事勞動的工種、職業、勞動環境等因素的不同而有差別。

我國的退休年齡是在建國初期規定的，而現在人均壽命已經比當時延長了大概二十來歲。由于我們還是采用原來的退休年齡，導致退休了的人還是會采取各種形式重新回到工作崗位。目前，我國每年已經退休而又占有崗位的人將近有1000萬人，而按照我國現在的經濟增長速度，每年新增的工作崗位只有800萬個。所以在這種情況下，讓他們以何種方式占有崗位確實是立法所應該考慮和重視的問題。[17]

尤其當這些人在工作當中受到傷害，因工致傷、致殘，或者死亡的時候，在法律上沒有辦法解決。在司法實踐中，對于此類案件各地各級法院各有各的招數。一是不認可退休人員與用人單位存在勞動關系，不支持退休人員基于勞動關系而依據勞動和社會保險立法提出的請求。例如：佟某系甘肅某電器廠退休人員，2000年2月1日到北京茂苑物業管理有限公司任傳達員7年，2007年3月佟某因病離職，公司7月停發工資。同年12月佟女士向北京市朝陽區勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，仲裁機構以佟某與公司間的爭議為非勞動爭議為由裁定駁回。逐向法院提起訴訟。要求確認事實勞動關系，支付其解除勞動合同的經濟補償金等共計207441元。北京市朝陽區法院經審理認為，佟某與原單位甘肅某電器廠已存在勞動關系，其再應聘到茂苑物業公司工作，雖辦理了就業證，但雙方應為勞務關系，故佟女士主張與茂苑物業公司之間存在勞動關系，并據此主張各項經濟補償金，于法無據，不予支持。雙方的勞務關系在佟女士停止工作、茂苑物業公司表示與其解除勞務關系時即已終止，現佟女士主張勞務關系終止后的工資，法院不予支持。一審駁回了佟女士的全部訴訟請求。宣判后，佟女士提出了上訴。[18]

二是認定退休人員與用人單位存在“特殊”的勞動關系，但不適用《勞動法》，而是依據民事法律支持退休人員基于勞動關系而提出的請求。例如，2002年10月，已經退休的章玨女士進入該醫療保健公司工作。在2008年1月末，雙方簽訂了《勞務協議》聘用章玨女士，工資每月人民幣2000元，期限自2008年1月1日至同年12月31日止。2008年4月2日，該公司以章玨女士違反公司《勞動紀律告知書》第4條的規定，決定自即日起終止雙方的《勞務協議》。同時，參照《勞動法》及相關規定，支付章玨女士1個月的補償替代提前通知期（工資），公司發放工資至2008年3月。4月21日，該公司致函章玨女士，再次要求她前往公司辦理終止協議手續及領取1個月的補償。而章玨卻不同意終止《勞務協議》，未前往辦理終止手續及領取補償金，還于同年5月就恢復雙方雇傭關系申請勞動仲裁，因其本人系退休人員，請求事項亦不屬于仲裁委的受理范圍，決定不予受理。同年5月中旬，章玨女士向法院起訴，要求該公司按每月2000元的標準賠償從2008年4月至同年12月的損失人民幣1.8萬元。法院認為，章玨系退休人員，與該醫療保健公司簽訂勞務協議，雙方形成了特殊勞動關系，雙方可以協商有關的勞動權利義務。現章玨與該公司就解除勞務協議涉及的賠償爭議，屬一般民事案件處理的范圍，不適用勞動法律、法規的規定。法院確認雙方勞務協議從2008年4月2日解除。該公司無故提前解除與章玨的勞務協議，應承擔違約責任。考慮到雙方沒有對違約金作過約定，而每月2000元的勞動報酬，是章玨女士履行勞務協議可獲得的利益，法院判決醫療保健公司敗訴。[19]

三是認定退休人員與用人單位存在“特殊”的勞動關系，即便進行了民事損害賠償，也不影響其基于勞動關系而享有的工傷保險權利。例如，陳老師退休后受聘上海商業會計學校，成為客座英語老師。她在校園走道上被迎面奔跑而來的一名學生撞倒在地，經醫院診斷為左肱骨外科頸骨折。陳老師為退休人員，這次受傷到底算工傷還是遭遇民事侵權？學校和區勞動保障局各執一詞。2007年8月23日，上海市黃浦區人民法院就全市首例退休人員工傷認定案作出一審判決，退體人員被事業單位聘用的，工作時受傷屬工傷。法院認為，陳老師與商業會計學校之間已形成了特殊勞動關系。無論陳老師提出民事損害賠償與否，均不妨礙區勞動局依其申請作出工傷認定的具體行政行為。[20]

四是以法律未對勞動者年齡的上限作出規定為由，認定超過退休年齡勞動者與用人單位之間構成勞動關系。例如，王某，女，63歲，農民，在甲工廠打工十年。2007年12月28日，在工作期間如廁時摔倒，致小腿骨折，向當地勞動行政部門要求認定工傷，勞動行政部門以超過退休年齡為由，決定不予受理該工傷認定申請，王某向法院提起行政訴訟，要求法院判決勞動行政部門予以工傷認定。法官認為構成工傷的理由是：法律未對勞動者年齡的上限作出規定，超過退休年齡的農民工與用人單位之間構成勞動關系，應該適用《工傷保險條例》的規定，予以工傷認定。[21]

如此多樣的判決，如此多種的理由，實在不是我國社會主義法制統一原則所能包容的《社會保險法（草案）》沒有直接涉及退休年齡，但第14條第二款稱“參加基本養老保險的人，已經達到國家規定領取基本養老金最低年齡的，按月領取基本養老金，直至死亡”，實際回到了退休年齡和男女能否同時退休的問題。制定勞動法時，回避了退休年齡這個問題，這么多年來也一直沒有解決。退休年齡過早，不單是女性的問題，男性也面臨。因為人均壽命在延長，導致退休太早的問題整體性存在。如果說應當推遲的話，男女都應推遲。但確定退休年齡問題卻遠不是這么簡單的，遠不是一個只與人的生理年齡相關的單項式。它涉及到就業與失業，涉及到失業率的增幅等，這些問題因推遲退休可能加劇，而其他問題也不是推后幾年就可以解決的。比如在發達國家，甚至出現了法定退休年齡延長后實際退休年齡反而提前的現象。[22]

對于男女退休年齡的差別也要歷史性認識。女職工早于男職工退休是從我國社會保險制度建立之初就確立的，此時的退休年齡是享受養老待遇的權利性前提，國家是為了維護女職工權益而給予的福利性待遇和照顧。1958年2月9日《國務院關于工人、職員退休處理的暫行規定》后，《勞動部辦公廳、國務院人事局、全國總工會勞動保險部關于工人、職員退休處理暫行規定的問題解答》中就此有過解答：“問：為什么女職工退休年齡要低一些？一般工齡要短些？答：因為男女生理條件不同，女人身體一般較弱，在生育子女的時候，身體是受到影響的，因此國家除了對女職工在生育時給予必須的休息假期和婦嬰保護以外，還規定女職工的退休年齡低一些，這是完全必要的、合理的。”現在要求同齡退休的聲音，更多的來自女干部，產業工人中、尤其是一線工人很少會有這樣的要求。當初《勞動法》制定時，作者回到曾經工作過的工廠調研，工人師傅告訴說：很少有女性能在一線崗位干到50多歲的。[23]

可見，在立法中應當進行深入實際的調查研究，通盤考慮我國現有人口性別結構、男女初始勞動年齡、男女勞動力供求狀況、男女預期壽命、社會保險基金狀況、歷史傳統、社會公平與經濟發展的價值傾向等，才能對我國勞動者的退休年齡和男女退休年齡的標準作出科學的規定。

（三）“退保”禁止

從2005年以來，每年春節前，從珠三角到長三角都會出現所謂的“農民工退保潮”。而“退保”在傷害勞動者的同時，也對社會保險制度構成了根本性傷害。

社會保險基金依據三方原則建立，用人單位交了其中的大部分，勞動者也交了一部分，受益人是勞動者。這項制度從根本上是排斥“退保”的，因為社會保險的要義在于“社會”而不是特定的用人單位或者勞動者。以養老保險為例，它是將人類社會“兒子養老子”的傳統方式社會化，讓社會上有工作能力的“兒子”養全社會喪失勞動能力的“老子”。所以，社會保險費的繳納和使用是分離的，勞動者并不是享用自己繳納和用人單位為自己繳納的特定款項，而是以一個勞動者的身份享受全社會勞動所共同創造并且長期積累的社會保險基金。正是在這種意義上，一個剛剛上班就遭遇工傷的勞動者可以理直氣壯地享受工傷保險的全部待遇，而不應當在法律上認可其雇主所主張的該名勞動者還未為其創造勞動價值，因而不應承擔責任的理由。

“退保”首先是對勞動者社會保險權益的侵害，因為勞動者從“退保”中拿到的僅僅是自己繳納的那一部分，用人單位為其繳納的更大部分從此不復存在，以國家財力為最后保險的其他權益也隨之消失。[24]“現行政策允許農民工退保，結果導致農民工流動時反復參保、退保。退保使農民工只參保、不享受實惠，不僅直接損害農民工享受養老保險的對等權益，而且反過來又影響用人單位參保的積極性。”[25]如果考慮到這些所謂的“農民工”都是從經濟相對落后地區到經濟相對發達地區工作，“退保”在一定意義上形成了經濟發達地區對經濟落后地區的再次“剝奪”。并且，這還會對于落后地區的經濟和社會發展構成長久的影響，因為回到這些地區的勞動者在最佳就業階段沒有為自己進行財富儲備，當勞動能力減弱和喪失時在給其本人和家庭帶來沉重負擔時，也必然加重這些地區的社會財政壓力。[26]

“退保”對于社會保險制度的傷害或許更大。因為全體社會成員的未來都與社會保險制度密切相關，社會保險制度是全體社會成員未來的依靠。如果勞動者在能夠勞動時不為社會保險基金添磚加瓦，社會保險的大廈就難以疊立。勞動者雖然能夠從社會保險基金中把已經繳納的錢拿走，但卻不能夠將自己必然面臨的包括年老在內的各項風險消滅。因為至少任何勞動者無論如何都會變老，而老年人的基本生活都是需要得到保障的。這就是讓一雅克．迪貝盧所強調的：“為什么說社會保障而不說經濟保障呢？這是因為社會保障體系所采用的措施具有集體性質，這是一種‘集體性’的，因而也是‘社會性’的保障。從目的上來看，保障具有經濟性的；就手段而言，保障是社會性的。”[27]當社會保險制度不能消除這些風險，不能給予社會成員基本保障時，全社會必然會為此承擔后果。

對此，人力資源社會保障部新的想法和思路之一是：“研究全國統一的養老保險關系轉移接續辦法。首先要加快實行省級統籌，省內轉移的問題由省里作出安排；對跨省轉移的群體制定全國統一的轉移接續辦法。”[28]在北京，只要農民工戶口所在地的相關單位同意接收，農民工在北京的養老保險就可以遷移。在北京地區內遷移農民工養老保險的手續更簡單。在廣東，城鎮戶口居民的養老保險不僅可以自由遷移，而且強制性要求"不能退保"。但農民工的養老保險只能滯留在工作所在地，并不能隨著農民工流動而流動，甚至廣東本省農民工的養老保險都不能自由流動。這些做法，為遏止“退保”現象進行了實踐性探索。新晨

《社會保險法（草案）》第17規定了基本養老保險關系隨本人轉移。“個人退休時，基本養老金按照退休時各繳費地的基本養老金標準和繳費年限，由各繳費地分段計算、退休地統一支付。”這是一種退而求其次的辦法，它解決了勞動力的流動與社會保險的轉移問題，但卻與社會保險制度的實質性要素存在差距。社會保險的實質性要素是社會公平，是以社會標準來填補個人能力之不逮。“如果一個社會保障體系的目標是從那些經濟上成功的人那里籌集資金建立社會保障基金，然后資助那些比較不成功的并且生活在貧困中的人士，那么這是特別真實的。”[29]因此，勞動者本人享受的社會保險金，尤其是其中的基本保險待遇部分，又尤其是在基本養老保險待遇這個部分，勞動者個人所享受的社會保險待遇與其個人（或者包括其用人單位）繳費的數額不是直接掛鉤的。質言之，勞動者與社會保險制度的關系不是存款人與銀行的關系；勞動者領取的社會保險金也不是其本人和用人單位繳納給社會保險機構的本金加利息。

以此衡量，《社會保障法（草案）》的這一規定既不是真正意義上的社會保險統籌與統一，也不在真正意義上實現社會公平。當然，不可否認的是它可能在很大程度上消除“退保”之弊。也許，我國的社會保險制度的確需要這種“步步為營”式的緩慢推進。

注釋:

[1]《管子?牧民》。

[2]按馬斯洛的理論，個體成長發展的內在力量是動機。而動機是由多種不同性質的需要所組成，各種需要之間，有先后順序與高低層次之分。生理上的需要是人們最原始、最基本的需要，如吃飯、穿衣、住宅等。若不滿足，則有生命危險。它是最強烈的不可避免的最底層需要，也是推動人們行動的強大動力。安全的需要要求勞動安全、職業安全、生活穩定、希望免于災難、希望未來有保障等。安全需要比生理需要較高一級，當生理需要得到滿足以后就要保障這種需要。每一個在現實中生活的人，都會產生安全感的欲望、自由的欲望、防御的實力的欲望。