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一、社會保險協議的性質

社會保險協議是勞動合同的一部分，是勞動者與用人單位為明確雙方在社會保險繳納過程中各自的權利和義務的協議關系，它或表現為勞動合同中的某些條款，或表現為勞動者書寫的承諾書等。社會保險的辦理問題涉及到我國社會保障制度的實現，同時，社會保險具有補償收入損失、穩定社會秩序、推動經濟增長和調解分配公平的社會功能①，對我國社會和國家的和諧發展有著重要的作用。所以，社會保險制度既涉及勞動者與用人單位的利益，也涉及到國家的整體利益。

社會保險體現著社會保障功能19世紀80年代，德國首先實施社會保險制度，后得到了世界各國的認可，并成為各國社會保障制度的重要部分。關于社會保險的界定不同學者有不同表述。郭捷老師將其定義為已參加勞動法律關系的勞動者在年老、疾病、工傷、失業、死亡以及其他生活方面發生困難而暫時或永久喪失勞動能力時，為保障其基本生活需要，由國家立法強制建立的社會保險基金，幫助勞動者克服困難的一種物質幫助制度②；許明月老師將其定義為國家和社會為了使包括勞動者在內的社會成員在年老、患病、生育、傷殘、死亡等原因喪失勞動能力，或因失業中斷勞動而使本人及其家屬失去生活來源時能夠獲得穩定的物質幫助，利用保險機制而建立的一種社會保障方案③；許琳老師認為，社會保險是以國家或社會為主體，在以工資收入為主的勞動者遇到年老、疾病、傷殘、失業、死亡等特殊事件時，運用法律手段，動員社會力量，給勞動者提供一定程度的收入損失補償，以保證勞動者及其家屬維持基本生活的一種制度④；李志明和彭宅文老師認為，社會保險是國家通過立法舉辦并資助實施的，采用風險集中管理技術，以被保險人及其利益關系人繳費為主形成的共同基金，對被保險人因年老、疾病、死亡、失業、傷殘、生育等社會風險所導致的損失，依照法律規定的條件及方式對被保險人及受其扶養的家庭成員予以經濟補償，從而確保其基本收入安全的社會經濟制度。⑤上述概念各有側重，但都承認社會保險是國家強制實施的一種社會制度；其責任主體為國家或者社會；它是對勞動者發生的年老、疾病、傷殘、失業、死亡等無法避免事件時給予的物質幫助。在上述風險發生時，勞動者是依法獲得物質補償，而不是與某個組織或者個人的協議。另外，我國《勞動法》第七十二條規定“企業和勞動者應當依法參加社會保險”《；勞動合同法》第三十八條第三項規定，如果用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的需要向勞動者支付經濟補償金。因此，我國的社會保險制度是國家依法強制實施的一種社會保障制度。參加社會保險是勞動者與用人單位的法定義務，它雖然需要通過勞動合同來實現，但它是勞動合同的法定條款，用人單位和勞動者均無權進行協商。

社會保險協議當屬無效協議用人單位和勞動者約定社會保險協議的目的是規避社會保險的辦理和社會保險費用的繳納義務，該協議應當被認定為無效。第一，社會保險協議違反了法律的強制性規定。社會保險是勞動者和企業都必須履行的法定義務，企業為職工個人辦理社會保險是完善和執行國家社會保障制度的要求；社會保險維護的不僅是職工個人的利益，也維護著國家和社會的整體利益。社會保險的征繳關系不是私法上的關系，國家社會保障部門向勞動者和企業征繳社會保險費用是履行公法上的職權，企業和勞動者無權約定排除。勞動合同是企業與勞動者確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，當事人確實可以依據自己的意愿約定相互的權利與義務，但是，其約定內容應以法律的自由性條款或缺省性條款為界?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā逢P于社會保險的規定屬于強制性條款，具有法定性。依據我國《勞動合同法》第二十六條第三款“違反法律、行政法規強制性規定”無效的規定，社會保險協議應當被認定為無效協議或條款。第二，社會保險協議的訂立是勞資雙方共同過錯的結果。我國《社會保險法》第十六條規定“：參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿15年的，按月領取基本養老金。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足15年的，可以繳費至滿15年，按月領取基本養老金；……”按照我國勞動法規定的法定退休年齡是男性60歲，女性55歲，所以，勞動者認為從45歲或者40歲開始繳納社會保險也可以滿足15年的規定，依然可以按月領取養老保險金。并且我國社會保險法沒有規定繳納年限超過15年領取保險金額是否存在差異，導致勞動者認為繳納社會保險費用超過15年是一種不經濟的行為。因此，在簽訂社會保險協議過程中，勞動者主觀上也存在過錯。

針對用人單位來說，繳納社會保險費會讓其負擔更多的經營成本。且不說需要為辦理社會保險的員工負擔工作成本外，僅僅社會保險費用就是一筆較大支出；在錄用勞動者時，將社會保險費用以勞動報酬的形式支付給勞動者更容易獲得認同。另外，我國《社會保險法》規定沒有用人單位的勞動者可以自謀職業者參保，這就導致即使用人單位不辦理社會保險也不會影響勞動者享受社會保險待遇，同時這也使得不需用人單位辦理社會保險得到勞動者的認同。這是用人單位明知有錯但仍然簽訂的原因。無論從何種角度上看，社會保險協議都是用人單位與勞動者的混合過錯所致。所以，在處理此協議時，應當在權衡社會保障制度的基礎上，讓過錯方承擔自己應有的責任。

二、社會保險協議無效后的處理方式

社會保險協議因為違反法律的強制性規定當屬無效，對此協議的處理方式對社會保險制度的實施有著重大的影響，值得研究。關于該協議無效后的處理方式，在司法實踐中有一種觀點如上述邱某的案件中法院的處理方法，即在判決中對此協議的效力不置可否，認為勞動者在簽訂該協議時存在過錯，判決企業不予支付經濟補償金，并且由于從工資表的組成看企業已經將社會保險費用包含在勞動報酬中支付給了勞動者，所以也不按照我國最高人民法院作出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規定判決企業賠償損失。這種結果相當于對企業的過錯不追究責任，讓勞動者承擔了過錯的全部后果，同時，也沒有對國家社會保障制度進行維護。另一種觀點是如北京市第一中級人民法院對李艷麗勞動爭議案作出的判決。判決指出，依法為勞動者繳納社會保險費用系用人單位的法定義務，具有強制性，不因勞動關系雙方的意愿而改變，故此種協議實屬無效。⑥其結果是要求用人單位承擔全部責任.第三種觀點是確認該協議無效，并要求企業按照《勞動合同法》第三十八條和第四十六條的規定，判決企業支付經濟補償金并依法判決其賠償損失。

三、社會保險協議無效處理方式的經

企業作為一個營利性組織，其經營行為都以“成本—效益”為核算目標，希望以最少的成本獲得最多的效益。在企業是否為員工辦理社會保險也存在成本核算的問題，如果依法辦理社會保險的成本小于違法不予辦理社會保險，那么企業愿意為員工辦理社會保險的成本，反之企業寧愿選擇不為員工辦理社會保險。企業依法繳納社會保險的成本統計依據我國現行的法律規定，企業依法為員工辦理社會保險需要支付如下費用：——按照《社會保險法》和國務院《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，為職工辦理職工基本養老保險需要繳納的費用為本單位職工工資總額的20%。——按照國務院《關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》，為職工辦理醫療保險需要繳納的費用為本單位職工工資總額的6%?！凑铡妒I保險條例》規定，為職工辦理失業保險需要繳納的費用為本單位工資總額的2%?！凑铡豆ｋU條例》和《關于工傷保險費率問題的通知》規定，為職工辦理工傷保險需要繳納的費用為本單位工資總額的0.5-2%，這里我們按照0.5%統計。

——按照《企業職工生育保險試行辦法》規定，為職工辦理工傷保險需要繳納的費用為本單位工資總額的1%?？傆嬌鲜鲆幎?，企業為職工繳納的社會保險是需要支出的費用為本單位工資總額的29.5%，我們稱其為企業的守法成本。本文用A表示企業的守法成本總額，用a來表示單位工資總和，企業的守法成本可以表示為A=a×29.5%。企業不辦理社會保險承擔的風險統計如果企業不為員工辦理社會保險，在保險事項發生或員工依法主張權利時需要承擔一定的不利風險，這是企業的違法成本。依據我國現行的法律規定，企業不辦理社會保險承擔的風險具體包括以下內容：——依據《勞動合同法》第三十八條和第四十六條的規定向勞動者支付經濟補償金。經濟補償金的計算辦法為“每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。其中月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”。企業不為職工辦理社會保險需要支付的經濟補償金為職工離職前12個月的平均工資與工作年限的乘積。——在保險事項發生時，企業需要支付的賠償費用，其中發生工傷時支付的費用最高。目前一些從事高危險性作業企業為規避工傷風險都單獨為員工辦理了工傷保險，因此，這個風險我們這里不予統計。其次是養老保險，在勞動者請求賠償損失時，司法機關會判決企業按照社會養老金中個人賬戶可以累積的金額支付損失，這個數額較少。第三是失業保險，因企業沒有辦理失業保險導致勞動者無法領取失業保險金，勞動者可以領取的失業保險金最多為兩年，標準為以當地最低保障工資計算。對于醫療和生育保險事項，只發生在勞動關系存續期間，勞動關系結束后無法予以補辦，因此,在這兩項社會保險承擔的不利風險在司法實踐中不會發生。所以，上述這些風險我們也不予統計。綜合上述兩點，如果我們用B表示企業不辦理社會保險承擔風險的總金額，用b表示職工離職前12個月的平均工資，用n表示工作年限，企業違法不辦理社會保險需要承擔的風險可以表示為b與n的乘積。但是，需要指出的是，實踐中并非所有的員工都依法會申請仲裁或者提起訴訟，所以，這里還存在一定的機會成本，這個幾率我們用p來表示。因此，企業的違法成本可以表示為B=b×n×p。

企業違反社會保險制度經濟分析根據“成本—效益”原則，如果企業的守法成本低于違法成本時，企業會自愿守法；如果企業的守法成本高于違法成本時，企業則會拋棄法律；如果守法成本與違法成本相等，企業基于“多一事不如少一事”的原則不遵守法律規定。因此,社會保險制度執行情況取決于A與B的比值，我們用M來表示。那么該公式就可以表示為.按照我們上述的表述，若M≥1時,企業會努力規避法律;若M＜1時,企業會自覺主動地遵守法律。對上述公式我們可以得出以下幾點：第一，A會隨著社會生活水平的提高而加大，因此，社會生活水平越高，單位為員工辦理社會保險的守法成本越高。但我們應該注意的是：A在一定時期內（工資穩定期或者按照國家統計數據繳納則為一年）是一個確定不變的數值，因此，企業的守法成本在一定期限內是固定的；在守法成本提高的同時，企業員工的工資也再增加，其違法成本也在提高。第二，表示違法成本的B的數值會隨著員工工作年限的增加和員工工資的提高而有所增加，而新錄用的員工工資較低而且工作年限較少，所以對于新員工來說，企業的違法成本較低，從這個角度看，企業對新招的員工不會馬上為其參加社會保險。第三，員工的工資越高，企業的違法成本越大。在企業中，領取較高工資的人多為企業的管理人員，因此，企業多會為管理人員參加社會保險。第四，并非所有的員工在離職后都基于企業沒有為其參加社會保險而要求企業支付經濟補償金，因此，p在0和1之間進行變化。員工是否主張與其掌握的法律知識相關，即法律意識較強的人會提出主張，這時p＞1，企業需要承擔經濟補償金；若員工法律意識不強，p=0，這時企業的違法成本也就會變為0。因為企業管理人員法律意識一般較強，這也是企業為其辦理社會保險的原因之一。普通員工因為工資較低，法律意識淡薄，企業的違法成本較低甚至會因為其放棄權利而變為零，所以，企業會規避普通員工的社會保險。這里我們看出，增強員工法律意識有利于社會保險制度的實施。另外，即使員工主張，有時會因為其存在過錯導致法官認為勞動者不應當因為自身的過錯而獲利，也會將企業的違法成本變為零，所以，司法人員的執法理念同企業的違法成本有著密切的關系。如上述所提邱某的案件，企業同員工達成社會保險協議，將需要繳納的社會保險費用支付給員工，則無需承擔經濟補償金，是司法機關將M值降為0。那么，企業會選擇不為員工參加社會保險，從而使社會保險制度變為空談。在這種情形下，勞動者損失的是社會保險待遇，國家損失的是社會保障制度的效果，同時，這種判例為企業規避社會保險制度提供了可供參考的方法。

四、政策建議

企業同勞動者簽訂勞動合同時為了規避社會保險義務，約定不辦理社會保險的協議因違反了法律的強制性規定當屬無效。對于該協議處理后果在實踐中有一定的示范性。從維護社會保障制度順利實施的角度出發，四川省樂山市中級人民法院的做法顯然是有悖于社會保險制度的初衷，使企業逃避了相應的社會責任，從而導致混合過錯的后果全部由勞動者承擔。北京市第一中級人民法院的做法依法要求企業承擔一定金額損失但不判決支持支付經濟補償金，相當于讓雙方都對自己的過錯承擔責任，但社會保障制度沒有得到貫徹和實施。如果在確認社會保險協議因虛假而無效后，依法判決用人單位承擔經濟補償金，對社會保險制度的實施無疑是有利的，而且有利于維護勞動者的利益。因勞動者在簽訂勞動合同后對用人單位存在一定人身依附性，在社會保險費用的代扣代繳與社會保險協議的簽訂過程中，用人單位具有主導作用，所以，用人單位在社會保險協議的簽訂過程中對過錯的產生具有主導作用，因此，本人傾向于第三種解決方法，即針對企業不為員工辦理社會保險的情形，無論員工是否存在過錯都要求企業依法賠償損失，并支付經濟補償金.

作者：王賢斌 藥恩情 單位：山西財經大學經濟法學院 中北大學法學院