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第一篇

一、中國傳統法律文化的發展

伴隨著戰爭的洗禮，生產力的不斷發展，社會關系的不斷變化，華夏大地上開始出現了最初的國家和法，這個過程在時間上是相當緩慢而在程度上又是相當激烈的，國家和法可謂是血與火的產物。②以戰爭為手段而形成的國家，以壓迫為方式的進行的統治，中國古代法以刑為中心的形態開始確立起來，并隨著時間的推移不斷的發展和完善，但是萬變不離其宗的就是各種法律的出現都是圍繞著懲罰而定。總體上可以把中國傳統法律文化發展可以分為以下幾個主要階段：1.中國傳統法律文化早起啟蒙階段；2.成文法及“法治”階段的傳統法律文化發展階段；3.法律儒家化的傳統法律文化成熟階段；4.法典與案例結合的傳統法律文化完備階段；5.近現代法制出現的傳統法律轉型階段。以上構成了中國傳統法律文化的整個發展過程。1.啟蒙階段夏商周上古三代在中國歷史上統稱為青銅時代，是我國傳統法律文化的萌芽時期。青銅的出現和使用，引起了社會關系的變化，標志著史前的結束，原始社會的終結和奴隸社會的到來。而以征戰為主要手段而融合成的國家揭示了中國古代國家與法的直接成因。由于社會共同體規模的擴大，財富和階層分化的加速，導致了原來管理部族或氏族內部的原始習慣也就是“禮”已經不能滿足當時的需要，為了確保“禮”的權威必須要與戰時所形成的刑罰想結合成了“引刑入禮”。禮在當時起的作用是約束作用，也是一種規范準則，其強制性遠遠低于當時的刑，如果說當時的禮是法律性的話那是因為它得到了刑的支持而獲得的。③那么所謂的“出于禮而入于刑”的思想已經確立出來。中國傳統法律文化開始萌芽。2.發展階段春秋、戰國和秦朝是我國由奴隸社會轉變為封建社會的重大歷史時期，同樣也是我國傳統法律文化重要的發展時期，成文法、法典的編篡以及秦統一國家后所實施的“法治”方針為后世的法律體系建立奠定了基礎，也為中國傳統法律文化有萌芽階段進入了發展階段打下了鋪墊。3.成熟階段兩漢、三國兩晉南北朝、隋唐時期是我國傳統法律文化高度發展時期，自漢朝開始，儒家思想開始滲透入法律，到《唐律疏議》的指定頒布實現了禮教與法治的徹底融合，中國古代法治趨于成熟，中華法系就此形成。4.完備階段宋元明清時期，法律內容在隋唐法制基礎上有了一定的變化，主要是為了進一步加強統治者的統治，加大人治的作用，但是變化卻不是很大。雖然在法律形式上有了很大的突破，使法律更加完備規范，但也不能排除的是中國傳統法律文化在此時已經鮮有發展，對法律的研究也開始逐漸衰落，所剩下的僅僅是對以前法律文化的繼承，使傳統法律文化更加完備而已。5.轉型階段從鴉片戰爭以后到現在，西方文化的侵入使得中國傳統法律文化趨于接替，近現代法制開始形成。鴉片戰爭以后，中國的形式發生了根本變化。在救亡圖存的危難年代，大批前清的人士和晚清的知識分子為變法圖強的愿望所驅使，對法律和律學學術有了一種使命感，這使得晚清的律學和從西方引進的法學在整個國家和社會的文化中首次占了重要的位置，這次法律文化的發展嚴格來說是西方法學在中國的開端和傳統律學的終結。④也可以說近代以來中國人對于中國傳統法律文化的理解和解釋都受到了西方法律文化的影響，都是基于西方文化的背景和視角，都采取西方法律文化的學術話語和分析規范。⑤這一時期是我國傳統法律文化終結和轉型的時期。

二、中國傳統法律文化的特點

中國擁有著五千多年的歷史，從上古夏商周開始，作為統治階級重要的工具法律，已經隨著國家的產生而出現，一直延續到清末變法，中國傳統法律在漫長的歷史過程中有著自身豐富的、獨特的、自成體系的發展，突出體現了中國傳統法律文化的特點。在法律思想上，統治階級由最初人們對自然的崇拜和敬畏演說成權威，從而獲得統治者的思想基礎，從早期的“天命”、“天罰”等神權思想到后來的三綱五常、三從四德的觀念，都體現出了統治階級蓄意構建的權威，特別是自漢代以后，中國傳統主流文化的儒家思想在強調權威方面最為突出。在法律制度上，禮入于法，禮法融合。禮是等級的標準、倫理的支柱、法律的準則、修身的規范，因而具有治國、理家、律己的特殊功能，是獨特的社會整合理論。禮以“別”為本，以等差著稱，禮以“齊”為本，以公平聞世、禮的等差式的規范與法的公平性的衡量是矛盾的，但兩者又具有統一性，因為禮與法不僅同源，而且都以維護等級特權秩序為目的。在法律適用上，中國傳統用法律文化最大的特點是行政兼理司法以及立法。皇帝是最大的立法者，也是最高級別的審判者，這種以皇帝為立法和司法上最高權威的制度，直接成為古代社會司法和行政混為一體的基礎。

三、中國傳統法律文化與現代法制建設的連結

隨著鴉片戰爭的爆發，閉關鎖國的清政府被迫開始接受與國外的交流，無論是經濟上、政治上、文化上都給這個古老的國度代了巨大的沖擊，隨之而來的西方法律文化更是震撼了維系千年的舊中國的法律體質，中國的傳統法律文化開始打上了西方法律文化的烙印。西方的法治原則以及法律制度，從內容到形式都能為現代社會所需要、所認同，而這些東西也恰恰是中國傳統法律文化所欠缺的東西。中華人民共和國成立以來，大量引用了或者移植了前蘇聯的法律，進而經過又使得中國傳統法律文化得到了很大的挑戰和摧殘。盡管不能否認人類各民族文明之間的交匯，勢必融合一個共同的人類文明，⑥但是我們也不得不承認當代中國法律文化的脫節現象，國外法律的精華以及他們在構建其法律文化過程中所表現出的智慧和成功經驗，無疑都是值得我們學習和借鑒的。那么如何使我國法律文化的脫節感予以消除，如何把中國傳統法律文化與現代法治建設連接起來，如何更能適應中國公民的需要就顯得至關重要了。民族和民族文化從隔離到融合是法律文化發展的重要動力，⑦通過對中國傳統法律文化的有效繼承，是我國現代法律文化更加成熟和完善。首先，對中國傳統法律文化的繼承上要擺正心態，要有全面和客觀的認識，時過境遷，不能否認某些傳統法律文化已經落后，是不適用于現代的社會的，例如，刑名部分、重實體而輕程序，統治意識為主導，但與此同時我們需要看到的也需要有體恤老幼婦殘、呵護弱勢群體、可持續和諧發展等傳統法律文化中的合理成分的現代化價值，是依然值得加以繼承和發揚光大的。其次，推行“禮法并舉”的法律文化演進模式，在注重法治建設的同時，著力加大對思想層面的深度挖掘。法律的指定、頒布、實施過程中，依靠“禮”的輔助作用，促進“法”的拘束功能，同時，通過“法”的制約性，加深對于“禮”的引導和轉化。第三，著力構建以中國特色的農村法律文化為代表的多種文化層次。中國傳統法律文化對于現代法治建設還是有許多的精華所在的，充分的吸收中國傳統法律文化中的積極成分對我國法治建設是具有積極意義的，能夠使中國現代的法律文化更加能夠與中國傳統接軌，更能夠使中國公民所接受和認同，更能提高公民的法律意識，為中國特色的法治建設和走向憲政道路實現中國夢提供能好的養分。

作者：馮華亮單位：甘肅政法學院

第二篇

一、中國傳統法律文化的基本特點

中國傳統法律文化是指中華民族自夏至清四千多年來所形成的源遠流長、別具風格的法律觀念、法律意識系統，它具有以下特點。

(一)禮法并舉、倫理為本這是中國傳統法律文化最基本的特點。禮產生于中國原始社會的祭祀儀式，西周時周公制禮，使禮系統化、規范化。周公制禮的出發點和歸宿是“尊尊”和“親親”。“尊尊”即下級必須尊敬和服從上級，特別是人人必須服從一國之君;“親親”即必須親愛自己的親屬，特別是以父權為中心的尊親屬。尊尊為忠，親親為孝，前者是等級原則，旨在維護君權。周公制禮的實質是確立貴賤尊卑的等級秩序和制度，禮的作用體現為明貴賤、序尊卑。法產生于禮之后。春秋戰國時期，禮樂崩壞，百家爭鳴。儒家在繼承和發展西周“禮治”和“明德慎罰”思想的基礎上，提出了一系列維護“禮治”，提倡“德治”的法律觀念，并以“復禮”為奮斗目標。秦漢以來，儒家思想逐漸在立法、司法領域占據主流地位。儒家的禮教思想成為中國法文化的核心思想，在儒法的思想爭論中，儒家的法治思想日益占據主導，并在吸收法家思想的基礎上，實現了禮法結合，禮法合一的格局。“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道，形成了法律道德化和道德法律化，道德成為社會的主要調整手段，法律只起到對道德的輔助作用。

(二)德主刑輔、明刑弼教歷代統治者治國安民都很注重刑罰懲處的警戒作用與禮教的教化作用，兩者相輔相成，缺一不可。在不同的朝代，這兩種手段先后、輕重有所區別，但是總體而言，“德”為“刑”綱，“刑”受“德”制約，德體刑用，以教化為先，刑罰為輔，刑罰為道德服務，并且統治者明德慎罰，彰明刑罰，輔以禮教，用刑法曉喻人民，使人們都知法、畏法而守法，以達到教化所不能達到的效果。由儒家學說長期影響形成的中國傳統法律文化即以道德理想主義為思想基礎、以維護等級倫理、綱常關系為原則、以德體刑用為特征。

(三)法自君出、人良法行“禮樂征伐皆自天子出”，古代司法制度和司法體系的核心是皇權，盡管平等也曾是中國思想發展史中最重要的社會理想之一，但是終究沒有成為主流思想。君主掌握著國家最高的立法權和最終的司法權，其意志就是天意、法律，皇帝的敕、令、詔、諭等具有最高的法律效力，并且“獄由君斷”，一切重案、要案、疑案由皇帝最終裁決、批準。皇帝還可以法外用刑、法外施恩，法律是皇權的附庸，在立法、司法過程中，作為斷獄者的人的作用是第一位的，法律條文的作用是第二位的。皇權有時也會受到官僚體系的制約，社會上一直以來就對那些不顧個人榮辱、生命安危的耿直臣子褒獎有加，敢于直言、剛正不阿的官員一直在人們心中占據著崇高地位。人們習慣于期待著從明君清官那里獲得基本的公平正義。

(四)宗法本位、義務本位宗法制度對中國傳統法律文化的影響巨大。儒家就是以血緣情感為心理依據，以宗法人倫為基本內容制訂了三綱五常等學說，其核心是以宗法倫常來決定血緣尊卑、身份貴賤，決定權力、財產分配。在儒家思想的影響下，禮的核心———宗法制度逐漸演變為國家制度、政治制度。在宗法制度基礎上形成的傳統法文化，法律的功能首先在于確立并維護宗法制度、等級制度，中國傳統法律文化具有鮮明的集體本位特色。在宗法體系中，個人及其權利是不存在的，只有個人與宗族的關系是永恒存在的。傳統義務本位觀念也說明了它與權利觀念的沖突。權利訴求是建立在商品經濟條件下的現代法制的基本出發點和歸宿，現代法律是對人的正當權利要求的確認和保障。在古代中國，商品經濟始終未能成為中國社會經濟生活的主要形態，重農抑商使人們的商品意識淡薄，因此與商品經濟密切相關的權利要求也就得不到發展。

(五)慎刑少殺、無訟息爭法史學家武樹臣先生認為“中華法系存在寬容與溫情主義色彩”［5］，馬小紅教授持相似的看法“開明是中國古代法律表現出的最大特征”［6］。的確，中華法系雖以嚴刑峻法為特征，但是就法律的適用來說，依照儒家仁政的精神，大開殺戒、草菅人命歷來為統治者顧忌，以刑治惡并不是主流，相反，慎刑的規定卻非常多。與同時代的其他法系相比，中華法系可稱得上溫和。此外，天人合一的哲學觀念造就了中國傳統法律文化對秩序和諧的追求，而無訟的法律意識是這一價值取向的必然結果，法即刑的思想加強了人們對法律的厭惡、排斥、畏懼，人以無訟為德，以訴訟為恥，無訟被視為一種最佳的社會狀態，成為理想的社會目標。

(六)恤情宥過、原心定罪恤情宥過、原心定罪是春秋之義中的一項最為重要的內容，漢儒起，它被當作司法的基本原則。《春秋》經義的主要內容是親屬相隱、尊敬尊長、原心定罪。其內容是在審判中重點考察犯罪者的動機是否合乎道德，如不合乎，必須嚴懲;如合乎，雖犯法也可從輕論處。“春秋之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”即“志善而違于法者，免;志惡而合于法者，誅”。(《鹽鐵論•刑德》)另外，親親相隱也是一項重要內容，親親相隱指:“子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞”。漢宣帝時曾下詔說:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉?”(《漢書•宣帝紀》)該原則是對儒家所提倡的家族道德的一種維護，這一審判原則從道德至上的角度出發，過分強調了犯罪者的主觀動機而相對忽視了犯罪的客觀事實，過度依據行為人的心理動機來確定有罪與無罪。

(七)抑強助弱、重義輕利中國傳統文化包含著非常強的宗族觀念。儒家仁學中的“義”完全是建立在宗族、感情基礎之上。見義忘利更要舍生取義———“義”從一種處理兄弟之間、朋友之間關系的準則，逐步發展成為處理人與人之間關系的道德準則和倫理原則。起初用于處理人與人之間關系的儒家重義思想，后來逐漸演變成為處理個人與社會關系的道德標準。宗法的地位遠遠勝于律例，情感的作用遠遠大于契約。當個人的“利”(個人的私欲追求)和群體的“義”(社會普遍的道德要求)發生矛盾時，儒家更加注重強調對個人的道德要求。

二、傳統法律文化轉型的宏觀路徑

創新法律文化，并在此基礎上推進法治發展是厘清中國傳統法文化特征的根本目標。制度的變化并不意味著觀念的革命，觀念的轉變比制度的變化更加不易，轉變的過程也更加艱難，而法律技術、制度與法律觀念相互分離的必然結果是法律功能的不足或者削弱。近代以來，中國人多將西方法的模式作為評判法律發達程度的唯一標準。雖然對傳統的反省和批判是必要的，但是，因為法律觀念、法律文化不是一種簡單的替換，諸多因素及法律文化自身發展的規律共同制約著法律文化的變遷，所以在吸收外來文化、制度時應結合中國的傳統和現實，不能機械地在古代法律中尋找相對應的概念，在法律文化的轉型中，中國人應該對中國傳統法律文化有整體認識，培養文化轉型的自主能力、掌握文化選擇的自主權。

(一)有選擇地吸收外來法律文化在法律發展史上，法律移植是法律發展的重要途徑和重要法律技術，而各個國家都具有獨特的地理環境與人文環境，所以法律移植必須對外來文化進行有效的甄別、選擇和吸收，經過“本土化”后才能促成移植的成功。西方法律文化是在與其相應的政治、經濟、宗教、文化和歷史背景中形成的，中國傳統法律文化與西方法律文化的特質相差甚遠，進行法律文化的移植必須特別審慎。經過百余年的發展，雖然中國已經在很大程度上融入了國際社會，但是中國在借鑒和移植西方法律的歷史過程中卻留下了許多教訓。法律發展史印證著法律文化的轉型不僅要循勢而變、更要循序漸進;法律移植的內容不同，采取的方式也必然會不同。

(二)自覺地摒棄傳統法律文化的糟粕在中國的傳統法律文化中，有哪些糟粕需要自覺地加以拋棄?第一，權力至上的觀念。這一觀念嚴重阻礙著中國法治進程，在中國傳統的專制主義、中央集權的政治體制下，皇權至高無上。中國歷史上從來沒有人對君主制的合理性產生過任何懷疑，權力至上的觀念、思想的影響一直存在。現代社會強調法治、法治的基礎是法律的普遍性和平等性，如何通過各種方式摒棄權力至上的觀念，是中國走向現代法治國家亟須破解的一大難題。第二，中國的法律傳統過分地強調刑罰的作用，忽視了法的預防功能。不僅如此，道德成為了主要的社會調控手段，法律只起輔助作用，降低了法律作為主要的社會矛盾調整規范的地位。第三，法的工具性價值取向。中國傳統法文化具有極強的工具性價值取向，在歷史上，法律的價值一直被強調在于維護社會穩定、鞏固統治根基;而現代法治的法律價值則更在于保障人權、保護人的自由、權利。所謂權力是必要的惡，人類發明、發現權力的同時也發明了約束公權力的機制設置。為了防止公權力侵犯公民的、社會的權利，現代法治的核心要義之一就是以憲法和法律來保障公民的各項權利和自由。雖然中國的傳統文化中也有深厚的人道觀念和精神，但這些思想在中國傳統的政治制度、法律制度和社會制度中并沒有得到充分的展示，與人權保障的原則和目標相互矛盾、相互沖突，這與現代法治的人權保障目標是完全背離的。在推進法治國家建設的過程中，中國必須著力擺脫法的工具性價值觀［7］。

(三)在創新中重塑法律文化“任何一種外來文化，都只有植根于傳統才能夠成活，而一種在吸收、融合外來文化過程中創新傳統的能力，恰又是一種文明具有生命力的表現。”［1］中華法系的解體本身就是中華民族自己的選擇，中國的法律和法治現代化的完成必定是要以更新傳統而結束。第一，發揚以民為本的德治思想的當代價值。中國傳統社會十分重視道德的作用。德治所提供的理想圖景符合人類對美好社會制度與社會狀態的愿望，這種價值圖景始終以人為一切制度的中心，因此，人不會被這樣的制度異化。以得民心作為一切政治制度善惡的評判標準，雖然在縱向的邏輯結構上不同于現代民主的判斷標準，但在某種程度上也會有利于民主的推進［8］。第二，挖掘傳統法文化中和諧、秩序等與現代法治吻合的價值要素。現代法治以秩序、和諧為重要價值取向，而無訟、秩序、和諧是以儒家思想為淵源的中國法律文化的最高價值追求。中國傳統文化以人際和諧、社會穩定為最終目標和理想。建設和諧社會的當代主題讓我們又一次在傳統與現代之間看到了相通之處。第三，發揮好誠信等儒家重義思想的作用。在中國的傳統文化中，誠信價值本身就是儒家重義思想的體現和必然邏輯結論。在當代中國，誠實守信是發展市場經濟、推進法治民主的道德基礎，誠信還是今天處理市場條件下義與利關系的準則。

綜上，不放棄傳統法律文化中的糟粕，現代化的法制不可能建立;不吸取傳統法律文化中的普適原理部分，現代化的法治無法實現。中國的現代法治從擺脫傳統開始，必將會在創新和傳承傳統中走向成熟。

作者：王雅琴單位：中共中央黨校政法部