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一、股東派生訴訟法律制度設(shè)立的必要性

公司的目標(biāo)是追求股東利潤的最大化，而股東和公司又是不同的法律實(shí)體，現(xiàn)實(shí)中公司的經(jīng)營權(quán)和股東的所有權(quán)往往是分離的，盡管股東因投資于公司而獲得一定權(quán)利，如參與管理權(quán)、享受公司終止時(shí)的剩余資產(chǎn)分配權(quán)、分紅權(quán)、獲得有關(guān)公司信息權(quán)等等，然而股東并不直接擁有公司的資產(chǎn)，多數(shù)情況下也不直接參與公司的經(jīng)營。在公司權(quán)益受到他人不法侵害時(shí)，盡管因股東的公司利益終極所有者地位，其利益必然會間接受到損害，但由于公司是獨(dú)立于股東存在的法人實(shí)體，對于公司是否和如何追究侵害人的法律責(zé)任，股東一般無權(quán)干涉，而只能交由公司(通過其董事會)自行決定。當(dāng)侵害公司權(quán)益者為完全與公司無涉的第三人時(shí)，董事會關(guān)于是否對其提起訴訟的決定，通常不會招致股東對其合理性的懷疑。但若侵害公司權(quán)益者為具有特殊身份之人，特別是公司董事會成員、高級管理人員或者控股股東時(shí)，由于利益沖突等因素的存在，董事會關(guān)于不予起訴的決定是否公正、合理就很值得懷疑了。事實(shí)上，董事會肆意豁免上述人員應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，怠于起訴的情形在實(shí)踐中是屢見不鮮的。正是(或者說主要是)針對這種情況，為矯正和預(yù)防上述人員濫用公司獨(dú)立人格給廣大股東造成的間接損害，法律規(guī)定了股東派生訴訟制度。其訴因主要有：

董事、監(jiān)事、高級職員的違法越權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償訴訟，如董事、監(jiān)事、高級管理人員收受賄賂、侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金、自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職的公司同類的營業(yè)活動(dòng)；公司為董事支付過高的報(bào)酬，致使公司利潤下降等。

董事、監(jiān)事、高級管理人員和控股股東違反對公司所負(fù)的誠信義務(wù)或因此產(chǎn)生的損害賠償訴訟，如董事、監(jiān)事、高級管理人員嚴(yán)重的玩忽職守、浪費(fèi)公司資產(chǎn)、出賣公司控制權(quán)、董事、監(jiān)事、高級管理人員或控股股東與公司之間的交易損害公司利益的訴訟；為股東提供擔(dān)保等。為了有效保障股東的合法權(quán)利，當(dāng)今世界先進(jìn)國家都相繼引進(jìn)、完善、改良各自的股東派生訴訟制度，以期在董事會和經(jīng)理人員權(quán)力El益膨脹的環(huán)境下，實(shí)現(xiàn)對公司股東，尤其是弱小股東，更充分和有力地保護(hù)。

二、股東派生訴訟主體資格

英國公司法通常只允許股東提起派生訴訟。但當(dāng)公司進(jìn)入清算程序時(shí)，個(gè)別股東便不再被允許提起派生訴訟。這時(shí)決定公司是否向違反義務(wù)的董事、監(jiān)事或其他高級管理人員提起訴訟的是清算員。另外，提起派生訴訟的股東不一定在董事實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)擁有股票。可是，在提起訴訟時(shí)，該股東必須是公司的登記成員。由于公司派生訴訟制度是從衡平法引伸過來的，法院對這樣的訴訟有裁量權(quán)。如果提起派生訴訟的股東參與了不當(dāng)行為或者從中受了益，法院會不讓該股東代表公司提起訴訟。

在美國的大部分州，提起派生訴訟的原告，必須在不當(dāng)行為產(chǎn)生時(shí)和在訴訟過程中擁有股東身份。大多數(shù)州既允許登記股東也允許受益股東提起派生訴訟。美國修改后的公司法允許在其它托管登記或在表決信托機(jī)制中擁有股票的股東提起訴訟。盡管有人認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)該有權(quán)提起派生訴訟，但是法院通常拒絕給債權(quán)人提起派生訴訟的資格。

在我國，根據(jù)修訂后的《公司法》第152條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有l(wèi)％以上股份的股東，在公司的E當(dāng)權(quán)益受到控股股東、董事、監(jiān)事或其他高級管理人員的侵害時(shí)，經(jīng)過一定的前置程序即可提起股東派生訴訟。

三、股東派生訴訟的前置程序

為防止股東濫用訴權(quán)，避免原告以外的股東重復(fù)提起相同的訴訟．加之股東提起派生訴訟所要維護(hù)的實(shí)體權(quán)利屬于公司，各國立法均要求股東在起訴前首先應(yīng)向公司董事會或監(jiān)事會以公司名義對侵害人提起訴訟，未獲成功時(shí)方可向法院提起派生訴訟。同時(shí)也規(guī)定在某些例外情況下，原告股東可不必經(jīng)過前置程序直接提起派生訴訟。然而，由于兩大法系國家公司法的規(guī)定不同，股東向公司提出正式請求時(shí)的要求不同。

美國公司法要求股東提起訴訟之前向公司董事會提出相應(yīng)請求，且等待期為90日，除非他能夠以確切的證據(jù)證明這種請求是徒勞的。英國公司法對此無要求，但英格蘭法律委員會制定的法律草案中規(guī)定原告股東在起訴28天前通知公司。日本商法第267條規(guī)定，股東必須向公司(通常為公司監(jiān)事)提交訴前書面請求，且等待期為30日，且沒有豁免請求程序的情形。我國臺灣地區(qū)仿效日本，在公司法第214條規(guī)定了訴前請求程序。值得注意的是，訴前請求程序并不能阻卻派生訴訟，當(dāng)公司或有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)拒絕該請求時(shí)，或等待期屆滿，股東可以提起派生訴訟。

在我國，根據(jù)修訂后的《公司法》第152條規(guī)定，股東提起派生訴訟必須經(jīng)過以下前置程序：

1．書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；如果是因?yàn)楸O(jiān)事的違法或越權(quán)行為需要提起派生訴訟的，可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟：

2．監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟；或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟的；

3．情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損失的；

由此可見，我國公司法對股東派生訴訟也采用了書面請求前置程序，等待期為30日，當(dāng)有關(guān)權(quán)力機(jī)構(gòu)拒絕該請求時(shí)，或等待期滿，股東才可提起訴訟，同時(shí)也規(guī)定了例外情況，在情況緊急不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，股東可不必經(jīng)過前置程序直接提起派生訴訟。

四、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

雖然原告能從被告賠付公司的行為中獲得間接利益，但如果這要以巨額的訴訟成本作代價(jià)的話，對股東來講是缺乏激勵(lì)的；再者，由原告股東個(gè)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，但勝訴結(jié)果卻由全體股東共享，也是不公平的。不解決這個(gè)問題，派生訴訟將難以發(fā)揮其各項(xiàng)功能。我國修訂后的《公司法》對此未作任何規(guī)定，因此，筆者建議我國公司法應(yīng)吸收國外公司法先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對股東派生訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度作出以下特別規(guī)定：

1．勝訴時(shí)公司補(bǔ)償訴訟費(fèi)用

各國都普遍實(shí)行了股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用的制度。當(dāng)派生訴訟給公司帶來金錢賠償時(shí)，從其中拿出一部分來補(bǔ)償原告股東是很容易被人接受的。但有時(shí)候，即使訴訟沒有給公司帶來任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實(shí)際利益，股東仍享有費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)。在一般的民事案件中，原告勝訴時(shí)是無權(quán)要求被告償還其所支付的律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用的。但倘若機(jī)械地將這～規(guī)則適用于派生訴訟，必將極大地挫傷股東起訴的積極性。此，我國應(yīng)導(dǎo)人美國的司法判例首創(chuàng)的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，即只要訴訟結(jié)果給公司帶來了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用可以請求公司給予補(bǔ)償。

2．按非財(cái)產(chǎn)訴訟同等標(biāo)準(zhǔn)收取法院訴訟費(fèi)

由于股東提起訴訟是為了維護(hù)公司的利益，其勝訴也只能以持股比例從公司權(quán)益中間接受益，而且還存在敗訴的危險(xiǎn)。如果按目前根據(jù)訴訟標(biāo)的額收取訴訟費(fèi)的方法，不利于股東派生訴訟的展開。因此，為平衡股東勝訴所得利益與敗訴所承擔(dān)責(zé)任的不對稱性，我國宜參照日本的立法例，將股東派生訴訟案件按非財(cái)產(chǎn)訴訟同等的標(biāo)準(zhǔn)來收取訴訟費(fèi)用。

3．允許律師采用勝訴收費(fèi)安排

所謂勝訴收費(fèi)安排是指律師在接受顧客的案件時(shí)同意，如果的案件敗訴，分文不取；如果勝訴，則按一定的百分比或法院判決金額的比例收取律師費(fèi)。勝訴收費(fèi)安排并不能改變訴訟的成敗。但是由于勝訴收費(fèi)安排將訴訟成敗的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了律師而使股東當(dāng)事人無需再承擔(dān)因敗訴而支付自己律師費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)。律師由于法律的專業(yè)訓(xùn)練和通過一系列的案件而比顧客更能分散風(fēng)險(xiǎn)。正因?yàn)檫@些原因，許多股東派生訴訟案件是采用勝訴收費(fèi)安排的。這樣，如果派生訴訟失敗了，提起派生訴訟的股東無需支付自己的律師及其它費(fèi)用；如果訴訟成功了，那么法院將判決公司支付一定的費(fèi)用給股東的律師。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟主體資格前置程序訴訟費(fèi)用

論文摘要：在現(xiàn)代公司法下，管理公司的是董事而不是股東，股東派生訴訟法律制度對保護(hù)股東特別是弱小股東提供了很好的司法救濟(jì)途徑。我國公司法因時(shí)利勢采用了股東派生訴訟法律制度。本文就股東派生訴訟制度設(shè)立的必要性、主體資格、前置程序、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)冗M(jìn)行論述。