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一、法律適用的新發展———多元化的適用規則

傳統的跨國知識產權案件都是從國際統一實體規范和各國國內實體規范的角度來進行國際保護，而多年來的實踐告訴我們，國際統一實體規范和國內實體規范不可能徹底解決跨國知識產權的法律適用問題，所以出現了實體法保護不足，沖突法規則還未完善的尷尬局面。在這種情況下，沖突法的作用日益凸顯。最初在法律適用方面，權利要求地和權利來源地誰能更適合作為跨國知識產權案件的準據法是學者討論的重點。為了論證各自的觀點，學者們都提出了各自的理由。支持權利要求地作為準據法的理由如下:第一，法院可以拒絕適用他所不熟悉的法律，權利來源地的法律對法官來說就是不熟悉的法律，將法官置于陌生的環境當中將會使其無所適從。第二，適用權利來源地法將會產生這樣的后果，即不同國家的知識產權在一個國家內將會享有不同的待遇。第三，適用權利來源地法將會導致當事人選擇首次的登記或者出版地來選擇準據法。［6］(10)支持權利來源地作為準據法的學者也提出了相應的反駁意見:第一，對法律的不熟悉不應該成為拒絕適用的理由，在其它領域同樣存在相同的問題，法官卻通過各種方式平等地對待本國和外國法律。以德國為代表的一些國家的觀點認為，對其它國家法律陌生引起的困難并不是跨國知識產權案件所特有的，而是所有國際私法案件所固有的，比如在國際合同領域、國際侵權領域同樣存在類似的問題。第二，適用權利來源地法可以避免在不同的國家給相同的知識財產以不同的待遇，這種法律適用穩定合理。第三，允許當事人選擇首次的登記或者出版地來選擇準據法并沒有什么不合理的地方，這種選擇要比侵權人選擇準據法更加合適。傳統的知識產權法律適用規則在如今發生了重大的變化。在知識產權領域，除了傳統的權利要求地和權利來源地之外，在一些國家的理論和立法上出現了新的法律適用規則和新的理論學說。第一，分割理論的形成。分割論是與統一論相對應的一種主張。與統一論將知識產權視為一個整體不同，分割論主張應該按照法律關系的不同，對知識產權分別確定不同的法律適用規則。在知識產權領域是否應按照不同的方面適用不同的規則，學者的觀點并不一致，但是目前分割論占據了主流。分割論的這種適用規則能夠克服傳統的知識產權連接點過于單一、僵硬的弊端，順應國際私法整體發展的潮流，是生命力極其頑強、具有強大適應能力的理論。第二，最密切聯系原則的適用。最密切聯系原則最初在合同領域，后來擴及到侵權等其他領域。具有開放、靈活法律特征的最密切聯系原則是傳統國際私法的適用規則在知識產權法律適用問題上的初步嘗試，但是這個原則也有無法精確認定什么是“最密切”的弊端。第三，當事人意思自治原則的運用。當事人意思自治原則主要體現在知識產權合同領域。知識產權的轉讓和許可，一般都是通過合同進行的。絕大多數的發達國家都將跨國知識產權合同納入普通民商事合同的范圍，故可以適用國際合同領域經常適用的當事人意思自治原則。究其原因在于發達國家是知識產權的主要輸出國，認為知識產權合同是民商事合同，既然是民商事合同，就應當允許當事人自由選擇他們所要適用的法律，但是這種選擇應當受最密切聯系原則和公共秩序原則的限制。而相反，發展中國家由于受到技術水平的限制，作為主要技術輸入國，真正地想實現意思自治比較困難，要受到發達國家意志的左右，因為在經濟實力方面的不平等很難實現選擇準據法的平等。所以，發展中國家早期都拒絕意思自治原則。但是近些年來，發展中國家為了更好地引進知識產權和技術以發展本國經濟，不再一律拒絕，而是選擇了有條件地接受。第四，結果選擇沖突規范的探討。結果選擇說在國際私法領域不是新鮮事物，在美國第二次沖突法革命的思潮中，美國學者利弗拉爾就提出了非常具有代表性的結果選擇說。這個學說提出后，很多國家對其理論進行研究，并且在立法上制定了很多結果選擇的沖突規范。而在知識產權的國際私法領域，結果選擇說還停留在理論探討階段，有學者認為這種學說可以用在網絡知識產權的侵權方面，可以制定“網絡侵權，適用與案件保護程序更高的國家的法律”等類似的適用規則。［7］(68)以上新規則和新理論的出現表明，在知識產權的國際私法領域，傳統的單邊的法律適用規則已經無法適應司法實踐的復雜多變，而雙邊或者多邊的法律適用規則由于具有靈活、開放、以不變應萬變的優勢受到推崇。這種變化和發展順應了整個國際私法發展的潮流，更加驗證了知識產權的民商法私權屬性。在國際私法蓬勃發展的潮流中，知識產權不可能逆向而動，獨樹一幟，而應該順乎潮流，逐漸褪去特殊的光環，回歸其本質。

二、創制方式的新發展———軟法

傳統的各個國家的知識產權沖突法呈現出各國內國法“各自為政”的局面，各個國家在是否承認法律沖突、如何解決法律沖突方面完全按照各自的偏好創制規則。在全世界范圍內，發達國家與發展中國家在經濟發展水平、科技狀況、社會制度、法律發展等諸多方面存在著嚴重的差距和分歧，已經達成的以《伯爾尼公約》、《巴黎公約》為代表的國際公約無法徹底解決知識產權領域的法律適用問題。對于大多數國家而言，國內立法在國際知識產權關系的調整中仍然起著難以替代的作用。［8］(185)而在司法實踐中，跨國知識產權糾紛的不斷涌現、類型的日趨復雜，向各國法院的管轄權選擇、法律適用規則和判決的承認和執行提出了新的挑戰。ALI和MPI這兩個項目代表了近年來知識產權沖突法領域的最新也是最高研究成果，它們都致力于推進知識產權沖突法的創制，它們共同的特征是均以軟法的形式出現，希望用這種溫和的形式影響國際公約的創制和各國立法的發展。可能項目成員考慮采取這種軟法形式而非采取硬法形式比較適合現在知識產權領域的氛圍，如果以條約或者公約的形式出現，將極有可能導致因經濟實力上的差距、各自的利益和立場不同而無法達成一致的意見而擱淺。而在國際合同領域，《國際統一私法協會國際商事合同通則》以軟法的方式出現，而沒有采取施米托夫所倡導的國際商事合同公約的方式，取得了很大成功，它的方式給了學者很多啟示。然而，軟法形式在知識產權的沖突法領域是否可行還有待于實踐的檢驗，這種方式受到了很多學者的質疑，也存在不可避免的風險。以軟法方式出現的沖突法創制方式可以說是在此領域的一種新的努力和嘗試，這種方式能否徹底改變沖突法各自為政的局面不容樂觀。但是不管怎樣，這兩個項目成果很大程度上填補了知識產權沖突法領域的空白，內國法院可以選擇性地借此填補國內法上相關條款的缺失。其所做出的努力和嘗試的價值要遠遠大于其本身。

三、爭端解決機制的新發展———多元化模式

與國際私法的其他領域相比，知識產權發展得比較晚，原因之一就是這個領域的跨國糾紛數量較之其他領域要少很多。而隨著世界聯系的緊密，知識產權跨國糾紛案件與日俱增，訴訟模式的效率低下、費用高昂的弊端凸顯，這對糾紛的解決提出了新的問題和挑戰。因此在跨國知識產權案件中，除了訴訟之外，出現了其它解決糾紛的模式。自20世紀60年代末起，以美國為代表的西方社會興起了“ADR”的替代爭端解決方法的運動來應對這種實踐的需求。而在這種方式中，國際商事仲裁是被接納最廣的方式。傳統的知識產權案件是不可仲裁的，原因還是由于它是通過國家授予的壟斷權，這種帶有公法色彩的權利由于性質特殊被排除在仲裁之外。但是這一情況發生了變化。各國在立法上逐漸放松了對知識產權可仲裁性的控制，并且可仲裁的范圍呈現出不斷擴大的趨勢。從最初的版權和專有技術爭議到知識產權的有效性糾紛和侵權糾紛，都逐步地納入了仲裁的范圍。而在司法實踐當中，各國的仲裁機構也由最初的不予仲裁紛紛轉變態度，開始了對各類知識產權案件的管轄。以上的分析告訴我們，跨國知識產權糾紛的爭端解決機制已經由傳統的單一訴訟模式向多元化的模式發展，目前以訴訟和仲裁為主，將來還會出現新的糾紛解決模式。國際私法的其它領域存在什么樣的模式，知識產權領域就可以存在同樣的模式。而這一變化和發展同樣驗證了知識產權的私權本質屬性，在解決糾紛模式上它可以并且應該和其它民商事權利處于同等的地位。

綜上所述，在知識產權的沖突法領域，無論是管轄權還是法律適用、創制方式、糾紛解決模式都發生了重大變化。這種新變化伴隨著知識產權領域不斷涌現的新情況和新問題而產生，又反過來服務于司法實踐;這種新發展更是隨著整個國際私法的不斷向前發展而呈現。這種新變化和新發展在深層次上闡釋了知識產權本質上就是一種私權，是一種民商事權利。至于它曾經的公法性質，所涉及的公共政策以及國家授予的壟斷權都不可能從根本上改變它的私權屬性。在整個國際社會高速發展又緊密聯系的今天，知識產權應該順應時代的潮流。我們應該滿懷喜悅地擁抱知識產權沖突法領域的新發展，同時更應該理智清醒地看到發展的同時凸顯的弊端，專屬管轄權突破的同時引發的判決無法執行，國際社會沒有協調一致的管轄權制度和法律適用規則帶來的各自為政局面，知識產權領域的新發展只存在于為數不多的國家等都給我們提出了更加嚴峻的課題，這一切都需要整個國際社會共同面對。但是無論怎樣，沖突法在知識產權領域的新發展各國有目共睹，任何理由的拒絕和排斥都是不明智的，沖突法在知識產權領域正在發揮著難以替代的作用，正在展現非常廣闊的前景。

作者：耿華單位：吉林省高級人民法院法官