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摘要:

中國旅游知識產權保護體系并不完善，存在著旅游知識產權保護意識淡薄、旅游知識產權制度建設滯后、旅游知識產權保護不周、旅游知識產權侵權行為頻發等問題，使得旅游知識產權這種無形資產大量流失，經濟損失嚴重，阻礙了旅游產業的健康發展。為了建立較為完整的中國旅游知識產權保護體系，需要明確旅游知識產權的客體和保護類型，建立健全旅游知識產權保護制度，提高旅游企業知識產權保護意識，增強政府知識產權管理職能。

關鍵詞:

旅游;知識產權;旅游知識產權;侵權

近年來，隨著社會經濟的不斷發展，我國的旅游產業得到了蓬勃的發展，旅游資源不斷豐富，旅游基礎設施和配套設施不斷完善，旅行項目推陳出新，旅游人數和旅游收入逐年提高，取得了令人矚目的成績，旅游業已經成為我國國民經濟的重要支撐。然而，由于制度建設上存在的問題，我國旅游產業還存在很多不規范的地方，尤其是在旅游知識產權的保護方面，存在著旅游知識產權保護意識淡薄、旅游知識產權制度建設滯后、旅游知識產權保護不周、旅游知識產權侵權行為頻發等問題。一些地區的旅游管理部門和旅游企業對旅游知識產權缺乏保護意識，只注重旅游資源、旅游項目的開發和利用，而忽略了與旅游相關的知識產權的管理和保護，使得旅游知識產權這種無形資產大量流失，經濟損失嚴重，阻礙了旅游產業的健康發展。例如，我國經常發生把旅游景點的名稱搶注為商標的案例。“黃山”“瘦西湖”“香格里拉”等國內知名景點名稱，都被與旅游地區和景點不相關的企業所搶注，有的被標高價再賣給其他主體，給當地旅游企業帶來了不小的損失。有的旅游企業精心開發的旅游線路、旅游策劃，被其他旅游企業隨意模仿抄襲，導致旅游線路雷同、服務混亂，不僅使一些企業苦心開發設計的旅游產品變得毫無競爭優勢，也使得旅客在大量雷同的旅游產品面前無從選擇。有的旅游企業設計開發的新旅游產品中，有的技術達到了授予專利權的條件，沒有及時申請專利，被他人隨意仿冒，導致經濟利益嚴重受損。這些案例都表明，有必要系統、全面地對我國旅游知識產權保護問題進行研究，對我國旅游產業的知識產權保護制度予以進一步完善。本文擬從中國旅游知識產權的保護現狀、保護類型與制度完善三個方面出發，對我國旅游知識產權保護體系的完善提出對策與建議，期能從制度建設角度促進我國旅游知識產權保護的完善，提高我國旅游業的整體競爭力。

一、中國旅游知識產權的保護現狀

知識產權是人們對自己的特定智力成果、商譽和其他特定相關客體等享有的權利。［1］(P3)知識產權主要包括專利權、商標權和著作權，還包括商業秘密，知名商品名稱、包裝、裝潢，集成電路布圖設計權等。隨著經濟科技的發展，知識產權已經在市場經濟和國家競爭中發揮著舉足輕重的作用，成為決定國家、地區和企業未來發展的重要資源。我國2008年頒布了《國家知識產權戰略綱要》，已經將知識產權作為國家戰略來實施。具體到旅游業，旅游產業實際上與知識產權存在著密切的關系。早期旅游業的發展，憑借的是旅游資源的開發、旅游市場的宣傳、服務質量和定價等。而隨著競爭的日益激烈，旅游業更加強調的是擁有自主知識產權，形成有自主知識產權的特色旅游資源。在旅游過程中，“絕大多數旅游者希望能購買到當地有特色、品質高、品牌化的旅游商品。而由于旅游商品知識產權得不到保護，很多區域旅游商品雷同，質價不符”［2］。這就對旅游知識產權的保護提出了更高的要求。知識產權關系到旅游產業和企業的興衰。旅游知識產權不僅有利于樹立旅游品牌的優勢，打造知名旅游商品，而且有利于優化旅游業的產業結構，吸引更多的消費者。毫不夸張地說，誰能夠擁有旅游自主知識產權，有著自身具有特色的旅游資源和旅游產品，誰就能夠在市場競爭中取得優勢。然而，中國目前的旅游知識產權保護體系卻并不完善，中國旅游知識產權的保護狀況不容樂觀，存在許多問題，導致中國旅游業長期處于以價格戰、虛假宣傳、抄襲仿冒等來吸引消費者的低水平競爭之中。這主要是由于中國旅游知識產權法律保護制度存在很大的漏洞，導致旅游行業的知識產權保護力度和維權意識普遍較弱，旅游企業不知道如何有效地利用知識產權進行市場競爭。目前我國的旅游企業在進行旅游資源的開發和市場宣傳推廣的過程中，僅注重旅游資源開發和宣傳的市場效果，對自己獨立研發出來的旅游智力勞動成果和工商業標記普遍缺乏知識產權保護的意識，在遇到旅游知識產權侵權問題時，往往沒有采取有效的知識產權維權措施。具體表現如下:

(一)旅游商標侵權問題嚴重我國旅游業不注重維護品牌效應，商標無形資產流失嚴重。在旅游知識產權保護客體中，商標非常重要，關系到旅游企業的品牌形象。然而我國很多著名的旅游景點、旅游商品、地理標志等都遭到了搶注。在被搶注之后，惡意搶注人往往會高價賣出商標，謀取不當利益。盡管我國《商標法》明確了針對商標搶注行為可以提出異議①，但是由于知識產權保護意識不強，鮮有企業向商標局提出異議并采取維權措施。據統計，僅在安徽省，就有72%的景點沒有注冊商標。黃山市著名商標中旅游服務性商標只有2件，20件安徽省著名商標中旅游服務商標為零。而重慶，則有80%以上的景點沒有注冊商標。湖北襄樊甚至發生過一家公司申請注冊了“高峽平湖”“神農架”“武當山”等一系列著名景點名稱的商標，但遺憾的是，在商標局的異議期內，居然沒有一個旅游景點所在地的政府和相關企業提出異議。［3］在海南省，知識產權侵權最為嚴重的也是商標侵權，“天涯海角、海棠灣等旅游風景區的名稱多年來屢被島外各方主體進行注冊”［4］。不僅如此，對地理標志性質或非物質文化遺產名錄中的旅游地名進行搶注的行為也頻繁發生。某一個地區人文或自然環境決定的產品應當由生產同類產品的主體通過地理標志的方式注冊，然而，某個特定地域的名稱卻經常被其他個別主體搶注。“具有地理標志的旅游產品一旦被搶注成功，不僅導致當地同類生產廠家不能使用該地理標志，而且如果搶注者屬于外地企業的話，還導致產品原產地混亂。”［5］

(二)旅游線路相互抄襲我國旅游業旅游線路模仿、抄襲現象嚴重，同質化低水平競爭明顯。旅游線路往往是一些旅游企業精心設計出來的旅游智力成果。好的旅游線路、精心的旅游景點設計和安排，往往能夠吸引消費者，取得市場競爭的優勢。然而，由于旅游線路在知識產權法上是否屬于知識產權保護對象還不明確，旅游線路一旦開發出來，就往往成為被抄襲和模仿的對象。例如，“自駕車重走絲綢之路”旅游線路是四川某旅行社投入巨資首次開發出來的，其中設計了獨具特色的游客以自駕車方式進行環線旅游的線路，但是這一旅游線路很快被其他旅行社模仿。［6］由于旅游線路是否能夠受到知識產權保護不明確，使得其他企業可以任意抄襲模仿獨創性的旅游線路，這使得獨具特色的旅游線路設計成為了公共資源，不僅旅游品牌無法樹立，雷同的旅游線路也使得游客無所適從。

(三)旅游項目和商品缺乏創新我國旅游業提供的旅游項目和旅游商品抄襲嚴重，市場經營混亂。為了增強對消費者的吸引力，許多旅游企業精心開發了各種具有本地區旅游特色的紀念品，具有本民族本地域風格的音樂、戲劇、曲藝、雜技等表演或民俗活動。這些旅游項目和旅游商品進一步推動了旅游地旅游產業的發展，有利于品牌的樹立，也有助于宣傳本地區的特色產業和商品。然而不容樂觀的是，這些旅游項目和旅游商品中的知識產權，尤其是版權、專有技術，往往沒有得到足夠的重視，開發出這些旅游項目和旅游商品的企業，也缺乏知識產權管理和保護的策略。這導致其他企業可以任意抄襲、仿冒這些旅游項目、旅游商品，導致假冒偽劣低質量的商品或服務項目充斥市場。例如，“被稱為‘東方第一染’的安順手工蠟染長期被機器化大規模仿制，且價格低廉、質量低下，導致安順蠟染的聲譽在近些年大受打擊”［7］。

(四)非物質文化遺產和民間文藝缺乏保護我國經常發生非物質文化遺產和具有本民族、本地區特色的民間藝術、民間傳說、民俗表演被剽竊的事件，給當地的旅游業造成了巨大的損失。非物質文化遺產和具有本民族、地區特色的民間藝術是地區旅游的寶貴資源，是長期以來本地區本民族文藝風俗的長期積淀。然而，由于民族地區的特色民間藝術和非物質文化遺產的法律性質不明，長期以來未能得到知識產權法的認可和保護，導致剽竊現象嚴重。許多盈利性組織將少數民族地區的民間文藝進行攝制、記錄，然后再進行加工處理，搖身一變變為自己擁有知識產權的文藝表演或作品，或者將一些民族地區的傳統手工藝進行后續開發，并申請專利，變為自己擁有專利權的工藝產品。這種行為攫取了當地民族長期積累的精神文化財富，卻并沒有向擁有這些民間文藝的民族尋求許可并給與補償，是嚴重的剽竊行為。例如，在中國具有影響力的烏蘇里船歌案中，有人就利用了赫哲族調式“伊瑪堪”和民歌中《想情郎》《狩獵的哥哥回來了》的旋律，創作出了新的歌曲作品，引發了赫哲族人的不滿，導致訴訟的發生。

(五)商業秘密流失現象頻發一些旅游企業不注意管理和保護本企業的商業秘密，造成商業秘密無形資產的流失。商業秘密是指企業中不為公眾所知悉，能夠為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保護措施的技術信息和經營信息。旅游企業的商業秘密，主要是指旅游企業所開發的旅游項目的策劃方案、設計文書、創意資料、經營秘密、客戶資料等。這些商業秘密是旅游企業自身運營和參與市場競爭所必不可少的重要資源，對于旅游企業的興衰起到決定性作用，也成為其他競爭主體所要竊取的對象。旅游企業商業秘密泄露或竊取，主要通過兩種方式:一是公司員工跳槽，帶走了旅游企業的商業秘密;二是其他公司通過各種不正當手段竊取旅游企業的商業秘密。2001年，上海新華旅行社則是一些員工對原公司不滿而集體跳槽的典型案例，該公司華東接待部的經理與四位員工同時跳槽到另一個屬于競爭對手的旅游公司，不僅帶走所有的客戶資料和經營信息，而且把原本存儲在公司電腦中的這些資料全部刪除。［8］

二、中國旅游知識產權的保護類型

為了建立較為完整的中國旅游知識產權保護體系，需要首先明確旅游知識產權的客體和保護類型。旅游知識產權的保護類型，實際上指的是旅游知識產權保護的客體，而保護類型只是保護客體的類型化。權利客體在法律制度的構建中起到重要的作用，客體決定了法律制度的基本功能和屬性。知識產權的客體是指“基于對知識產權的對象的控制、利用和支配行為而產生的利益關系，它是法律所保護的內容”［9］。一般認為，知識產權的客體主要包括作品、商標、技術發明、工業品外觀設計、地理標記、商號及標記、禁止與知識產權的不正當競爭、集成電路布圖設計、未公開的信息等。［10］(P18)總體而言，知識產權是基于創造成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。［11］(P14)據此，知識產權客體主要可以劃分為兩種類別，即創造性成果和工商業標記。具體到旅游知識產權，旅游知識產權客體是“旅游企業通過智力創造性勞動所獲得無形的智力成果”［12］，指與旅游業相關的知識產權保護客體，是旅游企業、旅行社等主體在旅游開發和旅游經營中為了滿足市場和消費者的需求，投入人力、物力和財力等所運營、開發、設計、編排出的各項旅游智力成果和旅游工商業標記。與旅游知識產權相關的保護客體，主要也可以區分為創造性成果和工商業標記。具體言之，可以分為如下保護客體:

(一)旅游工商業標記商標是指任何能夠將自然人、法人或其他組織的商品與他人商品區別開的標志。在激烈的市場競爭中，消費者和提供商品或服務的企業是一種遠距離的貿易，商標在這種遠距離貿易中發揮著重要的作用。它能夠引導消費者購物，使消費者辨明提供商品或服務的主體，樹立品牌優勢，通過品牌吸引消費者，避免低水平的競爭。不僅是商標，商品或服務上所有發揮標示來源功能的指示性標記，包括商號、商品或服務名稱、包裝、裝潢等，都是工商業標記，發揮著引導消費者購物的功能。同理，在旅游業中，商標以及發揮著商標功能的商號、名稱、包裝、裝潢，都是旅游地或旅游企業重要的無形資產。旅游工商業標記是旅游知識產權的重要組成部分。旅游工商業標記能夠幫助消費者更好地識別提供不同旅游服務的主體，選擇自己需要的或者信賴的主體提供的旅游服務。“商標的擔保對于旅游者來說是一個無形的‘招徠’作用，短時間內建立起來的彼此信任對旅游商品的銷售是非常重要的。”［13］旅游商品或者旅游服務如果能夠走上品牌化的專業道路，必將促進旅游業的發展。因此，旅游地、旅游企業，應當高度重視旅游工商業標記的保護，做好工商業標記的申請、管理和日常維護工作。

(二)旅游線路旅游是一種暫時性、異地性特點的休閑娛樂活動，受到當地自然條件、經濟狀況、交通條件等不同因素的影響。因此，旅游線路的策劃和設計就顯得尤為重要。好的旅行線路不僅能夠使旅游者充分領略到旅游地的自然風光、風土人情，也能夠使旅游者身心愉悅，不會感到疲憊。因此，如何選擇旅游線路，組合適當的旅游項目，在旅游線路中提供何種產品或服務，就顯得尤為重要。根據《著作權法》的有關規定，作品要符合獨創性的要求。亦即，著作權的保護客體是作品。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。①所謂獨創性，是指作品必須是人類的智力成果，體現人的選擇、判斷和再創作。［14］(P28－29)據此，旅游企業把有特色的旅游項目組合起來，選擇適當的旅游行程和線路，通過投入獨創性的智力勞動，進行選擇、取舍、安排，已經形成了獨具特色的旅游線路，具備了智力勞動成果的特點，因此，這種體現了智力安排的旅游線路是知識產權的保護客體，應當受到知識產權法的保護。

(三)非物質文化遺產和具有民族、地區特色的民間藝術我國幅員遼闊，民族眾多，各地歷史、文化、習俗源遠流長，積累了豐富的帶有本民族、本地區特色的民間文藝或非物質文化遺產。這些民間藝術是重要的旅游資源和特色文化，是吸引旅游者的重要因素。非物質文化遺產和民族、地區特色的民間文藝種類繁多，包括了故事、歌謠、傳說等民間文學，少數民族歌曲、舞蹈、雜技、戲曲音樂等民間表演藝術，節日活動、祭祀等民俗文化，剪紙、臉譜、服飾、金銀飾品等民間工藝品。這些民間藝術之中，有些已經成為非物質文化遺產，成為著名的旅游資源，有的具有很高的知名度，吸引著眾多旅游者的到來。從知識產權保護角度而言，民間文藝應是一種知識產權客體，它是特定群體在長期生產、生活過程中積累下來的，通過創造性智力勞動創作并代代相承的文化藝術信息，從本質上說是智力勞動成果。只是與傳統知識產權保護客體相比，民間文藝產生于民間，其創作者乃是民族或地區群體，是某一個地區或民族的整體智慧結晶，權利主體應當屬于民族或地區群體。因此，對民間藝術應當通過知識產權法進行保護，明確民間文藝的權利主體屬于創造出民間文藝的地區或民族群體，政府要進行相關立法，明確民間文藝的權利內容，防止他人任意剽竊、抄襲民間文藝資源。

(四)旅游產品中的專利和技術成果專利，包括發明、實用新型、外觀設計專利，是發明申請人依據專利法向國家知識產權局申請，經過知識產權局審查后所頒發授予的專有權利，屬于知識產權的一種。在旅游企業的經營活動中，有一些旅游產品、工藝紀念品有著獨特的工藝或設計，符合專利授權條件，可以作為發明、實用新型或外觀設計提出專利申請。但是，往往企業在研發之后并沒有注重專利權的申請和保護。例如，民族活動或節慶旅游中存在的吉祥物的圖案設計，具有民族地方特色的工藝品設計，都包含有外觀設計的成分，可以向國家知識產權局申請外觀設計專利保護。

(五)旅游商業秘密旅游商業秘密是旅游企業的重要無形資產，是旅游企業在市場競爭中生存和發展的重要資源。旅游商業秘密主要是指旅游經營者在經營管理過程中所創造或積累的營銷計劃、旅游創意方案、旅游宣傳方案、旅游客戶名單、旅游項目開發和設計方案等。概括而言，這些歸類于商業秘密的方案或信息具有如下特點:首先，這些信息往往是旅游企業的關鍵經營信息和秘密，對企業發展至關重要，企業往往會采取一定的保密手段，只允許旅游企業中特定主體掌握。其次，這些信息是旅游企業在經營過程中通過積累、加工、收集、整理而成，代表著旅游企業的經營能力和業務發展水平，是旅游企業長期資金、人力、物力投入的集中體現。第三，這些商業信息或方案具有很強的實用性，依靠這些信息，能夠為旅游企業帶來潛在的經濟利益和競爭優勢。［15］因此，這些商業信息和方案在符合商業秘密構成要件的情況下，應當作為商業秘密受到知識產權法的保護，是企業重要的知識產權類型。

三、中國旅游知識產權保護的完善

中國旅游知識產權保護的完善，需要從制度、意識和管理層面入手，全面建立起現代旅游業知識產權保護體系，以創新和自主知識產權帶動旅游業的健康快速發展。具體來看，中國旅游知識產權保護的完善，主要需要建立健全旅游知識產權保護制度，提高旅游企業知識產權保護意識，增強政府知識產權管理職能。

(一)完善旅游知識產權保護制度旅游知識產權的保護是一項系統工程，同時旅游行業在經營過程中產生的智力成果和工商業標記又帶有其自身特色，僅僅有知識產權法律的有關規定是遠遠不夠的。世界上許多發達國家，如美國、日本、英國等國，為了保護本國旅游業的健康發展，都制定了有關于旅游業的綜合性法律，其中對知識產權保護問題均作出了明確的規定。而中國知識產權保護顯然還遠遠不能適應旅游業知識產權保護的發展。對于旅游知識產權的保護規定僅散見于專利法、商標法、著作權法和反不正當競爭法。事實上，正如前文所說，旅游業存在的各種知識產權保護客體，如旅游工商業標記、旅游線路、旅游企業的商業秘密、非物質文化遺產和民間文藝等，都具有自身的特點，因此，僅有一般性的知識產權法律規范，是難以有效保護旅游知識產權的。我們還需要建立健全旅游知識產權規范，制定適合中國旅游業實際情況的具有可操作性的旅游知識產權規范體系。目前較為適宜的對策是國家旅游總局根據我國知識產權法的法律規范，結合我國旅游業發展的實際情況，制定相應的旅游知識產權保護規章，其效力位階低于我國的專利法、商標法、著作權法等知識產權部門法，但是這是結合了旅游業情況，是具有可操作性的、可以具體貫徹落實于旅游業的具體規范細則。在旅游知識產權保護規章的制定上，需要首先明確旅游知識產權的保護客體和構成要件，將旅游知識產權保護客體類型化，根據本文前文所述，要明確旅游知識產權的保護客體以及客體的構成要件，包括旅游工商業標記、旅游線路、非物質文化遺產和民間文藝、旅游產品中的專利和技術成果和旅游商業秘密。其次，要制定詳細的知識產權保護細則，規定各類知識產權的保護內容、侵權行為的判定、侵權責任的追究和政府監管的措施和落實。這樣，就將旅游知識產權的權利、義務、保護、責任全部明晰化，有助于指導旅游行業的行為，也使得規范和打擊旅游知識產權侵權行為有法可依，有章可循。

(二)強化旅游企業知識產權保護意識旅游知識產權之所以保護不力，很大程度上是因為旅游企業自身不重視自己的旅游知識產權，對于投資創造的各種智力成果、工商業標記和商業秘密，不懂得管理和維護。例如，有些企業不了解商業秘密的保護規定，對于本企業在經營中積累的客戶名單，旅游策劃方案，不注意采用一定的手段進行保密。這樣，本企業的一些重要的經營信息流失之后，往往由于這些信息沒有采取保密措施，不會被認定為商業秘密。因此，對旅游企業來說，需要不斷強化知識產權管理和保護意識，企業的領導者和專業管理人員要熟練掌握我國知識產權法的有關規定。旅游企業要推動企業知識產權管理工作的規范化。有條件的企業，可以制定知識產權戰略，從企業的名稱、名牌、旅游產品的開發設計、商業秘密等各方面入手，建立起嚴密的知識產權保護體系。對在旅游經營過程中產生的旅游商品的專有技術，符合專利授權條件的，要積極申請專利，不符合專利授權條件的，注意通過商業秘密進行保護。對于商標和本企業獨有的旅游服務的名稱等，要積極申請商標注冊，對于搶注行為，要及時向商標局提出異議，如果商標局已經注冊，則要及時請求商標評審委員會申請商標注冊無效，對于帶有地方特色的旅游地名，要積極申請地理標志，通過地理標志進行保護。對于旅游本地的特色民俗藝術和非物質文化遺產，當地旅游業也要注意進行妥善的維護和保管，積極向政府部門申請保護，確認當地的民俗藝術和文化遺產的主要種類和內容、權利主體和管理方案，防止被他人抄襲和模仿。只有旅游業從業者自身重視旅游知識產權的管理和保護，提高知識產權保護意識，旅游知識產權的保護才能夠進入良性發展的軌道。

(三)加強旅游知識產權政府管理工作旅游知識產權的政府管理工作在旅游知識產權保護的完善中占有重要的地位，從種意義上講，僅僅有旅游知識產權的立法是不夠的，還需要當地政府部門建立更為詳細的旅游業知識產權保護規程和完善的旅游知識產權管理工作體系，并嚴格依照法律法規的有關規定深入開展各項知識產權工作。在旅游知識產權的保護上，政府部門要做好以下幾點工作:首先，各個省的旅游管理部門應當肩負起旅游知識產權保護的主要職責，要督促和責成下級具體旅游地的旅游部門全面掌握本地區的旅游知識產權保護情況，統計可以受到知識產權保護的所有智力成果和工商業標記，積極督促本地區旅游企業申請商標注冊，必要時可將轄區內的重要旅游景點名稱注冊為集體商標和證明商標。同時旅游管理部門要聯合工商執法部門，建立起長效的旅游知識產權保護機制，嚴厲打擊和查處本地旅游業存在的侵犯旅游知識產權的行為，規范本地旅游市場，樹立本地旅游市場品牌。其次，旅游管理部門要積極聯系文化部門、遺產保護部門，加強對本地區特色遺產、民族風俗、民間文藝、特色商品的保護。民間文藝和非物質文化遺產已經成為重要的吸引旅游者的資源，各地各部門要建立起完善的民間文藝和非物質文化遺產保護體系，對于轄區內特色的民族產品和非物質文化遺產，要及時申請商標注冊，旅游企業開發出的有專有技術的產品，要及時申請專利或進行保密處理，作為商業秘密保護。這些工作，離不開旅游管理部門的積極配合，需要旅游管理部門深入旅游企業開展工作，建立起本地區完備的旅游知識產權保護體系。再次，要建立旅游知識產權保護的快速響應和協調機制，組建高效、精干的旅游知識產權保護隊伍，對轄區內各項旅游知識產權保護工作，由專人負責管理，指導本地旅游企業開展知識產權管理工作，提高本地企業的知識產權管理水平和保護意識。同時完善快速響應和協調機制，對于侵犯本地知識產權的行為，要積極聯系相關部門進行查處。通過上述措施的實施，強化政府的旅游知識產權管理職能，通過管理職能的強化，進一步推動旅游知識產權保護體系的完善。

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作者：馬麗萍 單位：中南財經政法大學 知識產權研究中心