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一、契約自由在國際法上的體現

（一）契約自由對國際法主體制度的影響

契約自由建立在人與人平等之上的，在國際法領域，特別是條約法是建立在國與國平等的基礎之上的，國際法的主要主體———國家就是比照國內法中的自然人主體地位構建的，國際組織是比照國內的法人制度構建的?！八椒ㄉ铣橄蟮闹黧w或人格概念對于構建近代國際法有所提示”。

（二）契約自由對國際法具體制度的影響

綜觀條約法，條約的締結、條約的效力范圍、條約的無效、條約的終止、條約的解釋等制度，無不和國內的合同法相似，條約是對私法上契約的模仿和借鑒。再看國家領土取得方式中的先占、時效取得以及領土主權的限制方式中的地役權等概念和制度，雖與國內法不同，但很多理念都借鑒了國內法，特別是古羅馬法中的制度。究其原因，近代國際法的相關制度是借助私法中的制度構建的。正如勞特派特所說：“構成國際公法內容的各種法律關系通常是按照或者是類比于某種私法觀念來塑造的?！?/p>

二、契約自由在國際法中的限制

（一）條約相對效力原則

條約在原則上只對締約國有拘束力，對第三國既不能有損，也不有利。這個關于條約相對性的原則在國際社會得到了普遍承認?！毒S也納條約法公約》第34條規定：“條約未經第三國同意對第三國不創設義務也不創立權利?！钡?5、36條進一步規定，如果一個條約有意為第三國設定一項義務，應得到第三國書面明示接受。如果一個條約有意為第三國設定一項權利，也應得到第三國的同意，但在第三國無相反的表示時，應推定其同意。國際社會不同于國內社會有一個自上而下的國內法律執行機制，可以通過國內的法院、警察、監獄等機構強迫第三人遵守法律法規，它更像是私法領域，遵行人人平等原則和平等者間無管轄權原則。因此，在國際社會各國在法律上平等，沒有一個凌駕于國家之上的中央立法機關和強制執行機構，在原則上各國不可能以一個雙邊條約或多邊條約將權力或義務強加于第三國。

正如仲裁員休伯在1928年4月4日在帕爾馬斯島裁決中說：“很明顯，不論對于條約的正確解釋怎樣，該條約不能解釋為對獨立第三國的權利進行處分……。此外，西班牙同第三國締結的承認其對菲律賓享有主權的條約不能拘束荷蘭……。另一方面，荷蘭所享有的不完全的權利名義不能由于第三國所締結的條約而被變更；并且這樣的條約對荷蘭為了完成這個不完全的權利名義而從事的任何行為不能強加以非法的性質……”但是，條約通常會影響第三國的權利和義務。比如最惠國條款和確立“客觀制度”的條約。后者通常包括中立外的條約、國際河流等制度的條約。另外，如果是對國際習慣進行編纂而形成的條約，也對第三國有拘束力。甚至有些條約打破了傳統的條約相對性原則，直接規定無需第三國同意就可以為第三國設定義務?！堵摵蠂鴳椪隆返谄哒乱幎ㄔ谟嘘P國際和平與安全的必要范圍內，非會員國必須遵守安理會的決議，必須遵守憲章的原則義務，甚至戰時中立地位也不能構成義務排除的理由。另外一個有爭議的例子就是1998年的《國際刑事法院規約》（簡稱羅馬公約），在第12條、第121條和第124條對第三國施加了義務，這也遭到了一些國家和學者的反對與批評。

（二）不得違反國際強行法

1.國際強行法的含義國際法上的強行法概念事實上也是借鑒了國內法。就像國內的契約法一樣，締結契約時不得違反一定的法律規則，比如未成年人不能違反無訂約能力或者限制訂約能力的法律規則而訂立契約，不得違反公序良俗等原則。這些關于契約的強行法可以追溯到羅馬法?！读_馬法學說匯纂》中有一個原則，即私人的契約不能改變公法。在國內法中，一般都規定，違反強行法規則的契約無效。例如，《中華人民共和國合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。1969年《維也納條約法公約》第一次正式使用了國際強行法概念。該公約第53條規定：“一般國際法強制規律指國際社會全體接收并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律?！?/p>

2.國際強行法的具體內容1969年《維也納條約法公約》第53條對強行法下的定義非常的籠統，并未就什么是強行法做出明確的闡述。在國際法委員會起草該公約的過程中，曾企圖對強行法規則做出明確的定義。“但是因為委員會2/3成員對每一個公式都不同意。它的起草委員會不得不放棄制定強行法規則的定義”。條約法專題報告員沃爾多克在其1963年提出的第二報告第13條中列舉了三種國際強行法：“（甲）違反《聯合國憲章》的原則而使用武力或以武力相威脅；（乙）國際法定性為國際罪犯的任何行為或不行為；（丙）國際法要求每一國家合作以鎮壓或懲治的任何行為或不行為?！绷硗?，還有些委員主張下列規則也是國際強行法：關于人權的規則、關于國家平等的規則、關于條約必須遵守的規則、關于情勢不變的規則、關于海洋自由的規則和關于民族自決的規則。但是由于委員們對哪些一般國際法原則是國際強行法意見不一致，甚至有些委員根本不贊同用列舉的方法。因此，1969年的條約法當中既沒有對強行法的概念做具體的闡述，也沒有對國際強行法的內容做具體的列舉。一般認為，國際強行法應該包括國際法基本原則，但又不必然包含全局性、普遍性的特點?！耙话銍H法強制規范禁止的行為,是嚴重威脅國家和人民的生存、危及最基本的人類價值以致整個國際社會都無法容忍的行為。一般國際法的強制規范是國際社會作為整體所確立的最后的法律防線,不能允許任何國際條約、任何國家的國內法逾越這道防線”。

3.違反國際強行法的后果誠如德國民法典所規定的違反法律的契約無效，1969年《維也納條約法公約》第53條規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效?！边`反強行法無效，這一原則是各國國內都承認的一個一般法律原則。這個原則被吸收到國際社會，就成為了違反國際強行法的條約無效。這個原則之所以存在，源于這樣一種共識：任何自由都只能是有限的自由，只能是法律范圍內的自由，如果自由不受限制，一切違反人類和整個社會幸福的行為將會被認為有效，而最終只會摧毀整個國家和社會。

（三）不得違反對整個國際社會的義務

在國內契約法上，一般都有不得違反善良風俗和公共秩序條款。在國際法上也有類似的“公共政策”。這些義務是整個國際社會的義務，是為了維護整個國際社會的合法權益。這個理論的出現主要是為了解決一個條約法規則沒有成為國際強行法規則或者是否為國際強行法規則判斷不明的時候，條約的效力問題，特別是對非締約國是否有效的問題。國際法委員會在對《國家責任條款草案》的評注中指出，一般國際強行法規范的義務應與對整個國際社會的義務的一致和重合。國際法院對整個國際社會義務的舉例，一般認為都是國際法強行的義務。強行法側重于強調基本義務優越性，而對整個國際社會的義務側重于強調國家遵守義務的效力來源和國家違反規則的責任追究。

（四）必須符合條約有效的要件

“條約的成立以締結各方意思表示的一致為要件。但是，意思表示的一致還須是自由的，才能使形式上有效的條約在實質上也有效。所以同意的自由，是條約的實質有效要件之一。”

第一，只有條約各當事方意思表示一致，才能成立條約。這是國內契約在國際法上條約的最大影響。如勞特派特所言，私法上的契約和國際法上的條約，其法律上的性質基本上是相同的，在契約和條約中，各個當事方的自治的意思，都是一個法律關系的構成條件，……私法上的契約，是由國家的法律賦予客觀的效力，而國際條約，是由國際法上的一個基本規則，即條約必須履行的規則，賦予客觀的效力。

第二，一個有效的條約必須滿足形式的有效要件。所謂形式的有效要件是指條約締結的程序需要符合一定的要件。在維也納條約法中，首先推定國家元首、持有全權證書的外交代表等能代表國家的機構或個人在締結條約過程中做出的意思表示和國家的意思表示一致。甚至，締結條約的代表在某些情況下的超越權限的行為也被認為是國家的行為，并不細致地區分兩者的關系。另外，在締結條約的程序方面，采取靈活多樣的程序，這些程序的采納根據國家的實際需求，只要是雙方的合意即可。可以是換文的形式，也可以是談判、簽署的形式，也可以是談判、簽署、批準的程序。實踐中，在聯合國備案的條約中有三分之一左右是以換文的形式締結的。甚至還存在有口頭締結條約的實例。比如：“1955年9月12日，蘇聯部長會議主席布爾加寧和聯邦德國總理阿登納在莫斯科締結了一個口頭條約，其內容是在蘇聯遣返其所扣留的德國戰俘的條件下開始兩國之間的外交關系?！?/p>

第三，一個有效的條約必須滿足實質的有效要件。一個形式上有效的條約，如果不具備實質上有效的要件，仍然可能無效或者被撤銷。實質的有效要件是指條約要發揮效力，應該滿足意思表示的“真正的意思一致”。如果意思表示有欠缺，我們就把這種情況叫做同意的瑕疵。比如，錯誤、欺詐和賄賂、強迫。在這些情況下，條約排除了締約當事人的意思自由，否定了真正的意思一致。這些民法上的關于“同意的瑕疵”的一些概念經過一些改造，而輸入到條約法當中。1969年《維也納條約法公約》在實際上借鑒了民法上的同意的瑕疵的理論。

第四，雙邊條約是雙方意思表達的一致，是契約自由的典型，是完全的契約自由，如果締約雙方對某些條款不能達成一致意見，條約就無法締結。多邊條約由于成員國較多，不可能所有國家意見一致，所以允許保留修改某一條款對該國適用的法律效果，是有限的契約自由。在保留接收國和保留提出國之間不適用條約中被保留條款，只適用保留條款之外的條約內容。在條約被保留條款之外的范圍內，可以視作國家的合意，因此被認為是有限的契約自由。

作者：侯芳單位：周口師范學院政法系