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一、債權出資的可行性分析

債權出資之所以可行是因為它已具有可行的理論基礎以及良好的立法實踐。

(一)理論基礎

1．債權的商業地位日益被重視是債權出資可行的理論基礎之一。在傳統民法理論中，債權被看作是實現物權的手段。整個經濟社會運行的主要目的是實現所有權確立的靜態效果。隨著商品經濟的發展，在現代社會，社會財富主要處于動態的運行當中，財產權演變為財產的保值與增值，而不像過去那樣只體現為財產的靜態歸屬。在財富的流轉過程中，債權扮演的角色無疑是舉足輕重的。此外，在現代公司法中，財富增值的主要方式是向公司投資，從而從公司獲得收益。進一步分析，我們不難發現，股東的這種收益請求權本質上就是一種以一定投入換取公司一定給付行為的權利，這與債權的屬性趨同。因此，我們可以說，以財富增值為目的的公司資本運行發生著債權化的傾向。當然，這并非意味著公司資本為債權屬性，而是說債權對其作用的實現起著重要作用。債權的財產化也使得債權的地位大幅提升。在強調意思自治、以契約關系為主導的商業社會，債權越來越多地體現為純粹的經濟關系，轉讓越加自由，這使得債權與財產權趨向于一致，從而成為債權出資最好的理論支撐。

2．公司資產信用理念的確立是債權出資可行的理論基礎之二。在公司法中，公司信用指的是公司在其存續過程中履行義務、清償債務的能力。出于對交易安全的傾斜，在法定資本制中，公司信用的基礎為公司資本，公司成立時的注冊資本為公司對外債務的總擔保。然而，由于注冊資本僅為公司成立時其資本的一個數字表象，且隨著公司的經營活動而波動不定，所以它并不能反應公司真實的資信狀況，以注冊資本作為公司的信用基礎不乏盲目和膚淺。隨著商業效率價值被優先考量，越來越多的學者認為，公司的信用基礎不是公司資本，而應該是公司資產。這就是資產信用論所持的觀點。資產信用論認為，公司資本僅為公司資產的一個起點，其主要功能不是擔保公司債務，而是增值。在公司運營過程中，那些能為公司創造經營價值的全部財產，包括所有者權益和負債，都可以為交易相對人所信任，成為公司信用的基礎。資本信用論的確立，是對公司資本進行科學分析后的理性選擇，其意味著只要對公司的發展有利，具有經營價值的資產都可以不受過多限制作為出資標的，這也是債權出資可行的重要理論基礎。

(二)立法實踐

1．國外關于債權出資的立法概況。在英美法系，大多數國家的公司資本制度采用的都是授權資本制，對出資人的出資方式限制較少。1985年的《英國公司法》第99條規定:公司的股份及其相應的費用可以用現金或價值物支付。其206至209條還明確規定了公司的債權人可以以其對公司的債權換取公司的股票。美國1984年新修改的《標準商事法》中規定:董事會有權認可發行股票，進而取得價金，這些價金包括所有有形和無形的財產，只要其能使公司獲利，包括現金、票據、服務或公司的其他證券。這些足以表明以英國和美國為代表的英美法系對債權出資持支持態度。大陸法系的立法傾向于保護交易安全，公司資本制度大多采用法定資本制。雖然在成文立法上大陸法系并未明確表示債權可以出資，但其判例和學界對此卻日益傾向于寬容態度。德國的判例就逐步確立了部分債權可以作為出資，如關于采礦收益的債權。而在日本，其《商法典》第280條第2款規定，在發行新股的場合，出資人可用現物出資，這其中就包括債權。由上可以看出，英美法系和大陸法系對債權出資在立法上大都是持肯定態度。經過長時間的發展，兩大法系關于債權出資的相關規定也日趨完善。

2．我國債權出資的立法現狀。我國舊《公司法》奉行嚴格的法定資本制，其規定的出資形式僅限于第24條明文列舉的五種，債權出資被排除在外。2005年的新《公司法》在公司出資形式上有了重大突破，采取了較為靈活的規定。新《公司法》第27條規定:股東可以貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產出資，但法律、行政法規規定不得作為出資的除外。從該法條我們可以看出，在我國，只要可以用貨幣估價，并可依法轉讓的財產都可用來向公司出資。債權作為一種財產性權利，其標的可以用貨幣估價是毫無疑問的，且債權的可轉讓性也是毋庸置疑的。因此，我們可以說，新《公司法》為債權出資的合法性提供了法律土壤。

二、債權出資的風險

通過上述分析可知，債權可以作為向公司出資的一種形式，但債權畢竟不同于貨幣、實物、知識產權等支配性權利，其作為請求權的一種，自身固有的特點使得其作為出資方式時帶有不少風險，而在我國，由于立法上只有原則性的規定，從而使得債權出資的風險更加明顯。

(一)債權出資本身固有的風險

1．債權出資的真實性風險。債權不同于物權，其內容和種類完全取決于當事人之間的意思自治，法律不作干涉，因而具有很大的隨意性。且債權為相對性權利，通常只對特定的相對人有效，不需要到相關部門進行登記，沒有法定的公示方式。所以其事實上是否真實存在、存在是否有瑕疵，即債權的真實性和有效性很難為外人所知。而在現代化公司運營模式下，所有權和經營權分離，這很可能使得享有公司經營權的管理者虛構債權以取得公司股份，損害股東及公司利益。在以第三人債權出資的情況下，還很可能出現債權人和債務人合謀，虛構債權以欺騙公司，這在現今商業信譽低下的我國，會產生惡化資本市場的嚴重后果。

2．債權出資的過程性風險。這種風險存在于以第三人債權出資的情況下，這是由于以第三人債權出資涉及債權債務的轉讓，加之債權具有的非公示性特點，更是增大了債權出資過程性風險產生的機率。債權作為財產權的一種，其成立之后并不是靜止不動的。特別是在現代商業社會，債權的流動性日漸加強，在債權轉讓的過程中，很可能出現某些事由，給債權出資帶來風險。在利益的驅動下，以債權出資的投資者很可能故意高估其出資債權的價值，或故意對某些債權瑕疵，如已過訴訟時效等，進行隱瞞。此外，債權讓與為合同行為，只要雙方當事人之間意思表示一致即可產生相應的效力，我們知道，一物多賣、一債多轉時有發生，債權的多重轉讓會使得當事人之間的債務追償關系變得錯綜復雜，從而增加公司的融資成本。更甚者會使得公司根本得不到相應的債權，更別說債權的實現了。3．債權出資的實現性風險。債權出資的實現性風險也是債權出資最大的風險。債權的本質為一種請求權，它不像物權能夠直接支配其標的物從而得到實現，債權的實現只能依賴相應的債務人如期地完成一定的行為。債務人的資信狀態、支付能力及是否愿意如實履行的主觀意愿等一系列因素都直接或間接地影響出資債權的實現，這些因素稍有變動，都很可能導致接受出資債權公司的利益的落空。此外，債權出資的價值很難精確認定，債權的存在期限、債務的經營狀況、資產變化等諸多因素都難以確定，且其還很可能隨著外界各種因素的變化而發生貶值或增值，這些都會影響著出資債權最終的實現效果。

(二)我國立法缺陷所帶來的債權出資風險

我國新《公司法》第27條中的“非貨幣財產”為債權出資提供了合法性依據，而關于其認定標準，公司法僅是原則性地進行了規定。我國既沒有像大陸法系那樣有著精細的制度設計，也沒有像英美法系那樣有著靈活的判例傳統，公司法僅從非貨幣性財產的屬性出發，規定只要滿足了上述標準就具備了出資條件，這種過于簡單的事前控制所隱藏的風險不言而喻。由于我國公司法并沒有明確規定債權可以作為向公司出資形式的一種，這使得有些學者對債權出資持否定態度。正如部分學者所說:新公司法關于出資形式的規定由以前的明文列舉轉為了列舉加概括式，這為債權出資的適用留下了一定的空間，但模糊的“立法表態”不能解決債權出資的一系列復雜問題，債權出資是否真正具有合法性地位及其能否現實地發揮應有的價值，還取決于我國立法的明確表態。我國新《公司法》所作的過于原則性的規定不僅使得債權出資在理論上有被否定的風險，其引發的實際操作風險也是屢見不鮮。一方面，由于法律并沒有明確債權可以作為出資形式的一種，使得工商行政管理部門在審批公司登記的實踐中很可能因人因時而異，導致債權出資的審查成為相關部門權力尋租的土壤。有權勢的出資人很可能輕易得到通過，而無相關資源的投資者則可能被拒之門外，這對公平競爭的市場秩序是種很大的損害。又由于新《公司法》對債權出資的種類、范圍、操作程序、價值評估、責任機制等重要問題都未涉及，使得債權出資在實踐操作中缺乏具體明確的法律依據，所有這些都為債權出資埋下了很大的風險隱患。

三、防控債權出資風險的措施

如何有效防控債權出資的風險?應從其真實性、過程性及實現性三方面下功夫。

(一)債權出資的真實性風險防控

針對債權出資的真實性風險，筆者認為，最好的防控方法就是加強對債權出資的審查。加強對債權出資的審查主要是為了確保債權的真實性及公司選擇債權的謹慎性。通常來說，審查可分為內部審查和外部審查。內部審查指的是公司股東或其他經營管理者對向公司出資債權的真實合法性進行審核、辯查，以確保該出資對公司有益。外部審查則是指公司之外的第三人，如驗資機構或公司登記機構對債權出資進行審查。在我國，公司成立采用的是準則設立主義。公司登記機構對公司的具體出資情況并不進行實質審查。這說明我國的外部審查僅是對債權出資起一定的監督作用。而關于公司成立時的驗資程序，也僅是對相關文件進行形式審查，這都很難對其他出資人以及公司債權人的利益盡到很好的保護。筆者認為，在我國，可以先強制公司自己對其接受的債權進行詳細的審查及評估，在強制審查之后，其他股東還可以向公司登記機關申請指定的專家組對公司審查的結果進行復核。若發現公司之前的審查結果存在錯誤，則依據其錯誤程度及主觀惡性程度對公司相關責任人進行不同程度的處罰。在尊重公司自治權的前提下加以一定的外部監督，能更好地保障債權出資的真實性。

(二)債權出資的過程性風險防控

以第三人債權出資涉及三方民事法律關系，其在轉讓過程中的風險前面已有分析。筆者認為，對債權出資的過程性風險有效的防控方法就是建立債權出資的公示制度。只有使債權的存在及流轉直觀、公開地為外界所知曉，才能對以債權為標的的交易安全進行更好保護。建立債權出資公示制度應當包括兩個部分:一是債權轉讓的公示制度;二是債權出資公示制度。債權的多重流轉是債權出資過程中最大的風險，因此，我們首先得建立債權轉讓公示制度。債權轉讓的實質是一種無形財產權轉讓的行為，因此我們可以比照物權轉讓的公示方法，有債權憑證的，以債權憑證的交付為公示方法;沒有債權憑證的，則以到有關部門辦理轉讓登記為公示手段。債權出資的公示制度亦可以從兩方面進行。一方面在公司章程中進行記載，另一方面則是在公司登記管理部門進行登記。公示的內容應當盡可能詳細，這樣既可以證明債權轉讓的最終效力，避免多重轉讓產生的糾紛，又讓債權出資透明化，被其他股東及外界第三人隨時監督。

(三)債權出資的實現性風險防控

1．建立健全債權出資評估機制。債權作為一種實現于將來的財產權，其從成立到最終實現很可能被各種因素影響其出資效果。因此，結合多方面因素對出資債權進行客觀、真實的評估，對規避其實現性風險必不可少。關于評估制度的具體操作，筆者認為可以同前文的審查機制一樣，先有公司評估，然后由公司登記管理機構指定的評估組進行外部監督。評估的內容應包括多方面因素，以債權標的物為價值基礎，綜合考慮債務人的財力狀況、信用狀態、債權的可流通情況等。且因債權出資的過程性，在評估所依據的客觀情況發生明顯變化時，應在一定時間內對債權價值重新進行評估，并以此為依據，對股東由債權換取的股權進行相應調整。對出資債權進行評估是債權出資的實現性風險的事先防控，使公司事先就將那些根本不可能實現的債權排除在外，對那些瑕疵債權也能很好地監控其實現性風險。

2．建立完善債權出資擔保機制。就以對第三人債權出資而言，出資人將已成立的債權轉移給公司就完成了其出資義務，而公司只有債務人實際清償了其債務之后才能實際受益，若出資股東不為其出資債權提供相應的擔保，這顯然對公司及其他股東是很不公平的。關于擔保機制的具體操作，筆者認為，公司可以在其與出資人簽訂的債權出資合同明確規定股東的擔保義務。擔保的內容應當包括擔保方式、擔保物的具體價值、擔保的范圍、擔保期限、擔保物實現的方式五個方面。特別提出的是，擔保的范圍應當包括實現債權的費用及瑕疵補償費。此外，我國公司法在對債權出資進行規制時也可以參考《擔保法》的相關規定，為債權出資設定合理的擔保機制。擔保機制的建立能督促出資股東更好地配合公司實現出資債權，為公司接受債權提供更好的事后保障，從而將債權出資的實現性風險降到最低。

作者：朱惠宇單位：湖南師范大學人民武裝學院