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我國公司法頒布至今，一直飽受爭議和詬病。經歷了二零零五年和二零一四年兩次的較大修改，學術界依舊有很多聲音要求對其進行結構性改革、轉變立法思路。尤其是現實中很多公司法條款被規避，甚至于被架空。這些問題不得不讓我們思考，公司法的變遷之路該怎么走?我們的傳統改革之路存在哪些問題?是堅持強制性變遷還是轉變為誘致性變遷?弄清這些問題，應清晰地了解公司法的屬性和商人在公司法變遷的過程中應當扮演的角色。下面將對公司法的定位，公司法立法競爭中商人角色的演化過程和我國公司法改革的路徑進行探討，從中探尋正確的方向。

一、商人角色演化的歷史軌跡

通過公司法的歷史發展軌跡可以發現，作為傳統商法的構成部分，它的發展經歷了由商人主導到國家主導的演變過程。從自有資本主義到壟斷資本主義時代，商人的綜合能力不斷提升，同時更多的公司利益相關者也利用各種方式參與公司法立法，在這一過程中，商人的角色逐漸淡化。但是這種淡化也有可能是商人角色發生了隱藏或者轉移，只是表面的淡化。資產階級革命前的資本原始積累期是公司法的發展初期，商人在這個階段是公司法發展的核心推動者。例如在寺院法和封建法支配的中世紀歐洲大陸，商人們成立了行會組織，并制定相應的習慣規則、規約等，這些規約、規則被商人行會沿用了幾百年，最終形成了商人習慣法。同時一些商人在獲得商人間糾紛爭議和糾紛管轄權后，形成了大量的判例，成為了中世紀商人法的主要淵源之一;自有資本主義時代來到后，公司法的立法則變為商人和政府間的博弈，但公司發的發展依舊由商人推動。十八世紀初期商人在沒有特許狀的條件下突破限制，組建了合股公司，持股人可以自由轉讓股票。1844年英國議會頒布了公司法，明確了公司等級制度，后來又正是確認公司股東對公司債務負有限責任，正式建立起現代公司法的基本框架;然而在接下來的歷史發展中，商人主導公司法立法的模式逐漸被由立法機關主導，利益相關者參與的模式所取代。現代公司發的發展是法官、立法者、利益集團、公司投資者共同作用的結果，商人角色日漸淡化。進入公司時代后，公司數量猛增并且發展迅速，深刻的影響著各國的社會和經濟，成為國家和個人意外的第三極。公司利益相關者的自身利益逐漸獨立于公司利益，公共性、社會性明顯增強。同時公司發的眾多規則開始廣泛的分布于票據法、商業銀行法、證券法、海商法等等，在質上發生了本根的變化。此外，公司法與經濟政策和經濟形勢的關系更為緊密，需要通過公司立法進行經濟政策和形勢的調整。并且為了吸引投資者，國家間開展了公司法競爭。又因為公司法立法的日以復雜，商人難以承擔，需要由法學家完成這一過程。因此，此時的公司法調整范圍已經超出商人間的治理和投資，需要國家立法機關的主導［1］。

二、中國公司法變遷中的商人角色

自1993年頒布以來，經過二十多年的修改和變遷，中國的公司法經歷了從無到有，從簡單多復雜，從單一到多元的過程。立法機關等國家相關機關是這個過程的主導者和引領者，公司發的改革從本質上說有政府主導的競爭式立法。與此同時，我國公司法的發展和改革主要依賴于移植外和借鑒外國的先進立法。相較于外國中國的公司法變遷具有更加獨特的軌跡，其創始和改革基本上屬于一條強制性變遷之路，商人作為法律關系主體在其中的作用并不大。而其中為什么有政府在其中發揮主導作用?為何移植國外立法?為何什么強制變遷?這些都是研究國內公司法變遷必須了解的問題。要弄清以上問題就必須了解公司法創始和改革的背景，改革開放后中國社會、經濟劇烈變革特點是協調統一、由上而下的強制性變革，作為其組成部分，公司法的變革和創始無法回避這一潮流，理應發揮其工具價值。可以說發達國家公司法的改革是制度和法律的創新，而中國公司法的改革實質則是經濟的創新，1993年頒布公司法的初衷就是為國企改革提供支持。上世紀八十年代后，在經濟體制變革的過程中，我國對公司法的進步和改革的貢獻并不多，但公司制度的移植確有效的推動了經濟發展和改革。公司法的工具性價值可從以下兩個方面進行闡釋:

(一)國企改革的法律工具1993年頒布公司法的目的主要在于為國企改革提供法律依據，滿足改革的需要，為市場經濟的發展和現代企業制度的確立提供制度支持。在公司法正式頒布前的十幾年中，轉換經營機制、承包租賃、利改稅、股份制改制等各種改革措施先后提出并施行，但國有企業改革依舊沒有明顯收效，腐敗問題沒有得到有效解決。在上世紀八十年代初頒布的《關于退工橫向經濟聯合暫行規定》首次提出走聯合的道路，幾年后頒布的《關于進一步推動橫向經濟聯合若干問題的規定》促進了公司導向的國有企業改革，但在《公司法》正是頒布前，幾乎不存在真正采用規范公司形式的國有企業。公司法頒布的同年政府通過了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，其中首次明確了現代企業制度的建立，并提出了企業財產結構可以有多重組織形式。通過國有企業公司制改革，中國現代企業制度開始了最初的發展。時至今日，國有企業股份制改革仍是中國市場經濟不斷深化的重要內容。

(二)公司法創造的商人和公司上世紀八十年代中后期，一些公司立法相繼開始頒布，國務院在一九八八年頒布的《私營企業暫行條例》中規定，私營企業可采用有效公司、合作企業、獨資企業的方式設立，明確指出，有限責任公司是投資人以其出資額為限對公司債務負責，而公司以其全部資產為限對工資債務負責的企業形式;一九九二年國家體制改革委員會頒布了《有效責任公司規范意見》、《股份有限公司規范意見》;同年上海和深圳兩地分別頒布了有限公司暫行條例。雖然在《公司法》正是頒布前國家和地方出臺和頒布了很多相關公司立法，但除依據《中外合作經營企業法》、《外資企業法》、《中外合資經營企業法》設立的外資有限責任公司外，國內規范的私人公司和社會資本都比較少。此時社會資本主要以個體工商戶的形式投資，亦或是掛靠鄉鎮集體企業或國有企業。因此，雖然《公司法》出臺的部分原因是對上世紀八十年代中后期出現形形色色“公司”進行規范、整頓和清理，但并不是由這些公司實踐產生了這些公司法制度，，亦或是這些投資者或者公司推動了這些公司法立法。相反，公司法正是頒布后這些“公司”才正式形成和逐步確立，更為關鍵的一點是，私人企業是在九三年公司法頒布后才大量設立。而接下來二十多年公司法變遷中的幾次修改都大大降低了設立公司的門檻，如二零零五年和二零一四年的兩次修訂，其主要內容都是降低公司設立標準和程序要求。特別是二零一四年的修訂為了鼓勵社會民眾創業，不僅將公司實繳登記制變更為認繳登記制，將注冊資本登記條件大幅降低，還對公司登記事項和文件進行簡化，注冊公司的數量迅速增加。綜上所述，與西方的商人創造公司和公司法不同，中國則是由因公司法的規定產生了公司和商人。至二零一五年，中國GDP總量已經躍居世界第二，其中私人公司創造的財富總量占整體的60%以上，數量上，中小企業占企業總素的99%。隨著現代企業的發展和制度的逐步確立，結合現代公司法變遷的一般規律和中國的特殊原因來看，中國公司法未來的道路依舊是強制性改革和競爭是立法。其中堅持這一路徑的中國特殊原因包括:第一，特殊的利益需求。近幾年來，我國的各類公司如雨后春筍般涌現出來，同時公司的債權人、勞動者等利益相關者的數量也大幅增加。他們同公司股東和公司的糾紛也隨著增加，商事案件執行難、拖欠農民工工資問題嚴重制約了社會經濟的發展，威脅著社會的穩定。而產生這些問題的原因主要包括兩方面:第一，其中很多問題都同公司法在實施和立法中存在的缺陷有關。其中商事案件執行難很大一部分原因是因為公司法的一些強制性規范沒有得到有效實施，使得很多公司在管理上，尤其是財務上存在問題，亦或是“刺破公司面紗”相關制度沒有得到落實。其次，立法活動的屬性更傾向于政治行為，是平衡協調更方利益的過程，公司法亦是如此。債券人和勞動者等公司利益相關者同公司之間的矛盾已經上升為貧富矛盾的一個重要方面，具有高度的政治敏感性，這些問題并非與公司法實施和改革中存在的缺陷有直接聯系，但茲事體大，對公司法進行完善的過程中不得不將其考慮進去。另外，由于中國特殊的政治體制，眾多利益相關者難以找到合適的利益表達渠道，政府若不在其中進行協調，這些人的利益難以得到保障。政府為平衡各方利益，必須加強在立法中的主導作用，而不是降低［2］。第二，追趕和競爭。公司法競爭式各國公司法立法存在的普遍現象，并不是單一的從發達國家向發展中國家進行移植，縱使是西方發達國家間也進行大量的公司法移植。但同時，我們也應當看到，發達國家間的公司法移植，也多為經濟活力較差的國家從經濟活力強的國家移植。經濟發達國家引領著世界范圍內的公司法變遷，在1933年美國將強制信息披露納入證券法，要求上市公司必須進行信息披露，由此形成的公司法規則引領著世界范圍內各國的公司法變遷。在安然事件后，美國出臺了塞班斯法案，受其影響，之后的歐洲各國對公司法進行改革時，都不同程度的引入了塞班斯法案的內容。例如，歐洲很多國家在修改后的公司法中強化了年度報告對公司治理內容的披露，加強對中小股東和利益相關者的保護，對公司的審計制度和會計制度都做出了嚴格的要求。而中國的移植則是因為經濟創新力和經濟體制相對落后，需由政府主導公司法立法，追趕發達國家。長遠來看，中國的經濟發展在今后一定時期內還將落后于發達國家，同時又因中國在入世后已經融入全球經濟的發展，無法回避同外國公司法競爭，必須參照西方發達國家的公司立法完成我國公司法的改革和發展。所以現在和將來，商人都不可能主導中國公司法的改革和變遷，也不會走制度內生和誘制性變遷的道路。

三、公司法變遷之路的未來走向

以上論述了中國公司法變遷的強制性路徑的必然性和正確性，但是現實中公司法強制性規范仍存在大量問題、許多公司進行法律規避，這些問題如何解決，這就要依靠國家在公司法強制性改革之路上做出合理的選擇———善治。上世紀九十年代，西方國家興起治理理論，其本質含義是運用權威在一定范圍內進行秩序維持，以滿足民眾需求。治理的目的則在于通過權力對不同制度關系中民眾的各種活動的規范、控制和引導，平衡和保障公共利益。善治作為治理的最高境界，其本質在于，它是民眾和政府共同合作管理公共生活，是公民社會和政治國家的一種新型關系。公正性、合法性、責任性、透明性、有效性、回應性、參與性、廉潔性是善治的基本要素。它突破了傳統社會科學中兩種根深蒂固的思維方式，即計劃和市場、私人部門和公共部門、公民社會和政治國家、國際社會和民族國家，將合作的過程替代了傳同的管理。隨著公司時代的發展，公司成為社會的第三級，對兩級社會產生了巨大的沖擊，為形成善治理論提供了土壤。善治理論為分析當前中國公司法中的架空現象提供了良好的框架。依據善治的觀念，國家對公司關系采用管制的方式，未形成商人、公司、政府、中小投資者、勞動者、債權人之間的合作管理是出現大量的公司法規避現象本質原因，在有效性、回應性、參與性、合法性方面都沒有滿足管理需要，公司環境和公司法間的不協調、利益相關者間的較強對抗性是造成市場和政府協調失敗的關鍵原因。這些是公司法的一些規范被架空的必然原因。從傳統的管制轉變為善治是避免公司法被架空的重要出路。可重點從以下兩個方面實現公司法的善治

(一)公司法的合法性改造善治理論中的合法性，即自覺服從和認可社會權威和秩序的狀態和性質。以遵守公司的法角度而言，公司發的合法性在于勞動者、債權人、公司、投資者自覺地服從和認可公司法涉及的同公司相關的秩序。而外部環境中的道德習慣、社會結構、政治制度和公司法制度的匹配度在很大程度上決定了公司法制度的合法性，這些外部因素綜合決定了公司利益相關者服從和認可公司發的程度。制度移植多為中國公司法創始和變遷的基本途徑，其效果和技術決定了公司法的合法性和適應性，而公司法移植技術和效果上的缺陷也是導致公司法被架空的直接原因。例如，有限責任公司制度作為中國公司法的重要制度，雖然為眾多投資者在制度上提供了支持，但是由于中國傳統的社會文化，家庭成員間和朋友間普遍存在高度信任關系，因此經常出現弄虛作假形式上沒有真正實現有限責任公司的設立條件，很多所謂的有限責任公司實則為一人公司。這種現象也不僅使得公司法強制定規定的分紅比例、出資比例變得沒有任何意義，也使得治理結構、股東人數等有限責任公司要求也形同虛設，進而產生大量糾紛。直接移植發達國家有限責任公司制度而不進行社會結構條件的綜合考慮造成了移植的失敗。所以，進行公司法的結構性改革應將公司的公共性進行充分的考量，可將公共性補強的公司的組織結構、股東人數等強制性規定變為選擇性規定。現代中國公司法應進行選擇性的移植，而不是照搬全抄，應在現有的政治、社會、經濟體系中合理的引入西方發達國家公司法制度。在移植技術方面，不僅要進行制度移植，還要對相關的理念和觀念進行移植，有效解決當代中國社會和現代公司制度兼容問題。同時改革和發展中國的公司法，還應合理控制強制性規范的調整范圍，將公司自治的范圍不斷擴大。同發達國家競爭的同時還應加強內生性制度的建設，將本土化的商業習慣、商業規則合理的上升為法律，這也是公司法改革應當順應的趨勢。

(二)公司法的參與性改造善治中的參與性，即民眾參與社會生活和社會政治生活。公司發的參與性改造應從擴大利益相關者對公司治理的參與和公民參與公司法立法兩方面著手。雖然在可預見的未來，政府主導、專家主筆的立法模式是公司法變遷的必由之路，但商人等利益相關者對公司法改革和變遷的參與也十分重要。而實際中，商人等利益相關者嚴重缺乏對公司法改變的參與，進而使得公司法質量的提升受到制約。在當下的政治背景下，政府作為商人等利益相關者的代言人，要擴大公民參與公司法立法的范圍。同時，這種公司法立法的參與性也是回應性的要求，也就是立法機關、行政機關對商人等利益相關者的立法需求進行及時了解，并作出回應。因我國公司控制權都較為集中，勞動者和商人等利益相關者需要進行合作，因此，公司善治也必不可少。

四、結語

本文通過對商人角色演化的歷史軌跡進行了分析，研究了中國公司法變遷中的商人角色，提出了公司法變遷未來的走向。通過這些內容明確了我國公司法的強制性變革之路，未來的發展應當從管制變為善治，希望能夠以此為促進我國公司法的發展和完善貢獻綿力。但本文還存在一定的局限，希望相關人員能夠加強對公司法改革的重視，不斷為公司法改革獻計獻策。

作者：張勤華 單位：武漢大學法學院