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一、行政公開原則

（一）行政公開原則的內(nèi)涵

行政公開原則是20世紀中葉以后興盛的行政法基本原則。學理上雖然對行政公開原則的內(nèi)涵和外延的界定存在若干差異。但一般認為，行政公開是指將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向相對人和公眾公開，使相對人和公眾知悉。其基本含義是指：“政府行為除依法應保密的以外，應一律公開進行；行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)利義務的行為的標準、條件、程序應依法公布，讓相對人依法查閱、復制；有關(guān)行政會議、會議決議、決定以及行政機關(guān)及其工作人員的活動情況，除依法應保密的以外，應允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。”筆者認為，把握行政公開原則的內(nèi)涵，需要注意以下幾點：

1.從行政公開的范圍看

除非涉及依法不能公開的情形，凡是涉及行政權(quán)運行的一切要素，從行政主體、行政權(quán)（包括行政權(quán)的法律依據(jù)、權(quán)力范圍、權(quán)力運行程序等）、事實根據(jù)、與行政權(quán)行使相關(guān)的背景信息等都是行政公開的范圍。而作為例外的依法不能公開的情形，主要是牽扯到國家機密、商業(yè)秘密、當事人隱私、公共秩序與公序良俗等因素。

2.從行政公開的時間看

行政公開是及時的公開，即依照行政權(quán)行使的步驟與事物發(fā)展的一般正當邏輯，在恰如其分的時間節(jié)點上公開相應的內(nèi)容，不能延后公開。延后公開完全失去了意義，根本上違反了行政公開原則。對某些特定的內(nèi)容在具體行政行為中也不能提前公開。如某一工商行政處罰行為中，作為處罰依據(jù)的工商法律法規(guī)，應當公開，但具體的處罰結(jié)果，即使在工商機關(guān)內(nèi)部已經(jīng)形成了確定性的處理意見，但在下達工商行政處罰決定書之前不能公開。

3.從公開的程度看

行政公開依據(jù)公開的內(nèi)容不同，在公開的程度上存在差異，并非整齊劃一的公開。例如，在工商行政許可中，對作為工商行政許可依據(jù)的工商法律法規(guī)規(guī)章，應該是徹底公開，可以通過網(wǎng)站公布，允許當事人或者一般公眾復印。而對另外一些行政公開的內(nèi)容，如工商行政許可中工商機關(guān)依職權(quán)調(diào)查的作為行政許可事實依據(jù)的事實以及相關(guān)背景信息，因為可能會牽扯到商業(yè)秘密或者當事人隱私，則不宜通過上網(wǎng)公布等方式徹底公開，一般以向相關(guān)行政當事人宣讀的方式公開即可。

4.從公開的方式看

可以分為依職權(quán)的公開和依申請的公開。作為行政行為依據(jù)的法律法規(guī)、規(guī)章、行政主體的基本組織架構(gòu)等，應當由相關(guān)行政機關(guān)依照職權(quán)，主動無條件地向社會公眾公開。對另外一些行政公開的內(nèi)容，如特定個案的處理結(jié)果、處理過程等，則一般應該由行政機關(guān)依照相關(guān)行政相對人的申請公開。

5.從公開的對象看

可以分為向特定的行政相對人公開和向不特定的社會公眾公開，也有學者將之稱為主觀法上的公開和客觀法上的公開。“以是否與相對人有利害關(guān)系為標準，它可分為兩部分：一是主觀法上的公開，即在具體行政程序中行政機關(guān)向個案當事人或利害關(guān)系人的公開；二是客觀法上的公開，即行政機關(guān)向公眾或非利害關(guān)系人的公開。”一般而言，依職權(quán)的公開，其公開對象是不特定的社會公眾；而依申請的公開，其公開的對象通常是特定的行政行對人和利害關(guān)系人。

（二）行政公開原則的意義

作為行政法基本原則之一的行政公開原則在現(xiàn)代行政法治的發(fā)展過程中具有十分重大的意義。十八屆三中全會以來，新一屆中央政府以前所未有的決心和意志，啟動了對我國未來幾十年發(fā)展將產(chǎn)生重大影響的全方位的改革措施。這其中，政府改革作為一項重大的改革內(nèi)容被提上日程。政治、社會、經(jīng)濟進入全方位的改革進程，行政公開原則更具有現(xiàn)實的針對性和理論指導性。行政公開原則對當下改革的意義主要體現(xiàn)在涉及行政體制的政府改革方面。首先，行政公開原則有利于國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）首次提出了國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。“我們需要注意，‘國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化’所講的‘治理’，是一種新的治國理念。”國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，對政府管理經(jīng)濟與社會的能力提出了全新的要求。國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，意味著行政體制的現(xiàn)代化。行政體制的現(xiàn)代化，則意味著政府應該遵行行政公開原則行使行政權(quán)，將政府打造成透明高效的法治政府和服務型政府。其次，行政公開原則有利于理順政府與市場關(guān)系。“十八屆三中全會提出了許多新思想、新觀點、新論斷、新突破，最為顯著的就是提出，使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用。”《決定》重新定位了政府和市場的關(guān)系，明確市場在資源配置中起決定性作用，政府在遵從市場決定性作用的前提下發(fā)揮作用。《決定》這種對政府與市場關(guān)系定位的重大理論與觀念創(chuàng)新，必然會帶來后續(xù)的行政體制改革上的制度創(chuàng)新。筆者認為，要使政府遵從市場在資源配置中的決定性作用，必然需要將政府權(quán)力限制在合理范圍內(nèi)，即必須依照行政公開原則和法治行政原則設定行政權(quán)，為政府權(quán)力劃定邊界，將政府權(quán)力的運作充分置于陽光之下。再次，行政公開原則有利于公民參與，監(jiān)督政府權(quán)力，預防腐敗的發(fā)生。一直以來政府權(quán)力運作過程中一定程度上存在的暗箱操作、權(quán)力運作不規(guī)范、權(quán)力尋租等腐敗現(xiàn)象飽受社會批評。要改變這種狀況，鼓勵公民參與，讓公民監(jiān)督政府權(quán)力運作不失為一種上佳的制度設計。“行政參與原則是指行政主體在實施行政行為過程中，行政相對人有權(quán)參與行政過程，并有權(quán)對行政行為發(fā)表意見，而且有權(quán)要求行政主體對所發(fā)表的意見予以重視的原則。”行政參與原則是現(xiàn)代行政程序法的基本原則，其蘊含了以公民權(quán)制約政府權(quán)力的制度設計原理。而公民的行政參與，必須以行政公開作為前提條件。只有充分實行行政公開制度，將政府權(quán)力置于陽光下，才能保證公民的知情權(quán)，從而使得公民的行政參與成為可能。在這一點上，《決定》提出了要讓權(quán)力在陽光下運行。“全會提出，堅持用制度管權(quán)管事管人，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運行是把權(quán)力關(guān)進制度籠子的根本之策。”這直接明確了行政公開原則的重大意義。

二、透明市場規(guī)則及其與行政公開原則的關(guān)系

（一）透明市場規(guī)則

“市場規(guī)則，是市場經(jīng)濟中用以約束市場主體行為的一系列規(guī)范和準則的總和。”透明市場規(guī)則則是強調(diào)這種規(guī)范和準則具有公開性和清晰度。一般而言，國家是市場規(guī)則的制定者和確認者，市場規(guī)則主要表現(xiàn)為國家為了保證市場有序運行而依據(jù)市場運行規(guī)律所制定的規(guī)范市場主體活動的各種規(guī)章制度。從國家權(quán)力行使角度看，國家在立法、司法、行政等三個領(lǐng)域都可能通過公權(quán)力的行使確立市場規(guī)則。在立法領(lǐng)域，通過由全國人大及其常委會制定法律或者由省、自治權(quán)、直轄市人大及其常委會以及依法享有立法權(quán)的較大的市的人大及其常委會地方性法規(guī)確立市場規(guī)則，其中法律是位階最高的市場規(guī)則。在司法領(lǐng)域，由司法機關(guān)通過司法解釋等規(guī)范性文件或者通過個案的審理確立市場規(guī)則。在行政領(lǐng)域，則是通過由國務院制定行政法規(guī)、國務院部門制定部門規(guī)章或者由省自治區(qū)直轄市人民政府以及擁有立法權(quán)的較大的市的人民政府制定地方規(guī)章確立市場規(guī)則，或者通過行政機關(guān)的具體行政行為如行政復議、行政裁決等以及通過行政指導等行為確立市場規(guī)則。總體而言，大量市場規(guī)則主要來自行政環(huán)節(jié)，政府是市場規(guī)則的主要制定者和確立者。“發(fā)展中國家必須從自身實際出發(fā)，采取有意識地建立市場規(guī)則的措施。在這一過程中，政府必須發(fā)揮重大的關(guān)鍵性的作用。”這其中，工商機關(guān)作為主要承擔市場監(jiān)管職責的行政機關(guān)，行政領(lǐng)域中市場規(guī)則的建立主要涉及工商部門的職能，工商部門是重要的市場規(guī)則的制定者和確認者。

（二）透明市場規(guī)則與行政公開原則的關(guān)系

一般而言，在公開與透明的關(guān)系上，公開是行為過程，透明是行為結(jié)果，透明需要經(jīng)由公開達成，而公開也經(jīng)由透明得到體現(xiàn)。在行政領(lǐng)域，透明市場規(guī)則的建立與行政公開原則有著十分密切的聯(lián)系。這主要體現(xiàn)在：

1.行政公開原則對透明市場規(guī)則建立具有指導意義。

首先，透明市場規(guī)則的建立，有賴于國務院、承擔市場監(jiān)管職能的國務院職能部門、依照《立法法》享有規(guī)章制定權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，就市場監(jiān)管與市場秩序的維護，分別制定行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章，同時也有賴于其他大量沒有規(guī)章制定權(quán)的地方政府、各級政府部門依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章的原則與精神，相應的有關(guān)市場監(jiān)管、市場秩序維護的其他規(guī)范性文件。這一過程即體現(xiàn)為行政法上的抽象行政行為。其次，透明市場規(guī)則的建立，也有賴于工商、質(zhì)監(jiān)、稅務等職能部門，秉持法律的原則與精神，執(zhí)行監(jiān)管市場、維護市場秩序的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及相應的其他規(guī)范性文件。這一過程為行政法上的具體行政行為。無論是抽象行政行為還是具體行政行為，都必須遵守行政公開原則，以行政公開為指導。只有以行政公開原則為指導建立的市場規(guī)則，才能滿足透明度的要求。

2.透明市場規(guī)則的建立彰顯了行政公開原則。

首先，透明市場規(guī)則體現(xiàn)為涉及市場監(jiān)管、市場交易秩序維護的行政法規(guī)、規(guī)章的公開透明，彰顯了行政公開原則。一般而言，這種行政法規(guī)、規(guī)章的公開透明比較容易做到。享有行政立法權(quán)的行政機關(guān)秉持行政公開原則進行行政立法，相關(guān)立法字里行間自然體現(xiàn)了行政公開原則。其次，透明市場規(guī)則還體現(xiàn)為涉及市場監(jiān)管、市場交易秩序維護的其他規(guī)范性文件與政策的透明。與行政法規(guī)、規(guī)章相比，涉及市場監(jiān)管與市場交易秩序維護的其他規(guī)范性文件數(shù)量多，層次復雜，而且往往隨著時間的推移而發(fā)生變化。在這一點上，更應嚴格遵從行政公開原則。再次，透明市場規(guī)則還體現(xiàn)為承擔市場監(jiān)管和市場交易秩序維護的政府職能部門在履行相關(guān)行政職責，進行市場監(jiān)管的具體行政行為的透明以及進行行政指導的透明。這種市場監(jiān)管的具體行政行為的透明以及進行行政指導的透明，只有遵從行政公開原則才能獲得，因此也彰顯了行政公開原則。

三、以行政公開原則為指導，建立透明市場規(guī)則

工商機關(guān)是承擔市場監(jiān)管職責的行政部門，在行政環(huán)節(jié)上，透明市場規(guī)則的建立在相當大的程度上有賴于工商機關(guān)職能的發(fā)揮，工商機關(guān)在透明市場規(guī)則建立方面肩負著重大責任。在當下新一輪改革背景下，建立透明市場規(guī)則刻不容緩，工商機關(guān)應以行政公開原則為指導，通過自身行政職能的發(fā)揮，促進透明市場規(guī)則的建立。筆者結(jié)合當下工商行政體制改革的實際，運用行政法學原理思考分析，提出以下建議：

（一）清理規(guī)范涉及市場監(jiān)管的各級工商部門的其他規(guī)范性文件

長期以來，各地各級工商機關(guān)基于貫徹法律、行政法規(guī)、規(guī)章、上級部門或者同級政府的其他規(guī)范性文件，結(jié)合自身工作需要，相應的市場監(jiān)管方面的其他規(guī)范性文件，在自己管轄區(qū)域內(nèi)適用，作為自己管轄區(qū)域內(nèi)的市場規(guī)則。這些文件相當一部分都存在問題，主要表現(xiàn)在：第一，極少部分文件出于捍衛(wèi)狹隘的地方或者部門利益的需要，擅自改變上位法規(guī)定，違反上位法原則與精神乃至直接違反上位法的具體條款。比如在市場監(jiān)管方面搞地方保護主義。第二，少部分文件沒有嚴格遵從程序法，從制定到執(zhí)行，存在諸多程序違法之處。比如一些相關(guān)市場監(jiān)管方面的文件未按照法定程序?qū)徸h、通過、，隨意制定后就交付執(zhí)行；或者在隨意后因為存在這樣那樣的問題而隨意棄之，不聞不問；或者經(jīng)過正當程序?qū)徸h、通過、后，因為長官意志或者突發(fā)事件與特定因素而隨意修改。第三，一部分文件很大程度上是簡單重復上位法或者上級文件的內(nèi)容，其雖然不違反上位法或者上級文件，但明顯是一種為制定文件而制定文件的行為，其不但是一種行政資源的浪費，更因為憑空增加了市場規(guī)則的數(shù)量而給具體執(zhí)法的機構(gòu)和人員增加了執(zhí)法負擔。同時，因為憑空增加了市場規(guī)則的數(shù)量，也增加了市場參與者領(lǐng)悟市場規(guī)則的難度。因此，在構(gòu)建透明市場規(guī)則過程中，工商機關(guān)應該依照行政公開原則，認真清理涉及市場監(jiān)管的各級工商部門的其他規(guī)范性文件。按照誰誰清理的原則，依據(jù)不同情形，分別處理。對第一種情形，直接廢止相關(guān)違法的其他規(guī)范性文件，確保市場規(guī)則的統(tǒng)一性和有效性，杜絕市場規(guī)則上的地方保護主義和部門保護主義。對第二種情形，按照嚴守行政程序的原則，進行程序上的補正，依法對相關(guān)其他規(guī)范性文件履行審議、通過、、生效的程序環(huán)節(jié)。對生效的其他規(guī)范性文件，嚴格執(zhí)行，嚴禁擅自棄置或者修改。對第三種情形，則應該盡快廢止，以此為市場規(guī)則瘦身，從而確保市場規(guī)則的簡潔明了，增強其透明性。

（二）規(guī)范工商行政執(zhí)法程序

工商行政執(zhí)法程序至少在兩個方面與市場規(guī)則發(fā)生著緊密聯(lián)系。第一，一部分工商行政執(zhí)法程序本身就是市場規(guī)則的一部分。因為作為規(guī)范的市場規(guī)則和其他規(guī)則一樣，既包含實體規(guī)范，也包含程序規(guī)范。比如，涉及企業(yè)的市場準入的工商注冊登記制度中的注冊登記程序規(guī)范，本身就是市場規(guī)則的一部分。第二，一些工商行政執(zhí)法的執(zhí)法程序，作為具體行政行為程序，其雖然不是嚴格意義上的市場規(guī)則，但其可以看做是市場規(guī)則的外圍規(guī)范，對市場規(guī)則發(fā)揮著重大的影響，與市場規(guī)則有密切的聯(lián)系。例如工商行政處罰的處罰程序。工商機關(guān)依照相關(guān)的工商行政處罰程序規(guī)范處罰有關(guān)違反市場規(guī)則侵害市場交易秩序的行為，如果這些程序設計科學合理，程序公開透明，相關(guān)工商行政處罰中的行政相對人乃至其他第三方，就可以合理預期違反市場規(guī)則的處罰步驟、最終的處罰結(jié)果、救濟措施，在此前提下，理性選擇自己的市場行為，盡可能不去違反市場規(guī)則，或者在違反市場規(guī)則后承擔相應的后果，吸取教訓，從而確保了整個市場規(guī)則的有序執(zhí)行與遵守。相反，如果工商行政處罰程序設計不合理，存在程序瑕疵，或者程序混亂而不透明，則使得相關(guān)工商行政處罰中的行政相對人乃至其他第三方，無法合理預期違反市場規(guī)則的處罰步驟、最終的處罰結(jié)果、救濟措施，進而無法理性選擇自己的市場行為，從而導致更多的違反市場規(guī)則行為的發(fā)生。因此，規(guī)范工商行政執(zhí)法程序本身就是構(gòu)建透明市場規(guī)則的內(nèi)容。筆者認為，工商機關(guān)應以貫徹落實十八屆三中全會《決定》精神為契機，為推進工商登記制度改革，依照行政公開原則，進一步梳理相關(guān)工商行政執(zhí)法程序，提升程序的科學性和合理性，完善相關(guān)程序的制度設計。

（三）規(guī)范工商行政自由裁量權(quán)

一般而言，對工商行政自由裁量權(quán)進行規(guī)范本身并不是市場規(guī)則的內(nèi)容。但是，工商行政自由裁量權(quán)行使的好壞，卻間接地對市場規(guī)則產(chǎn)生很大的影響。例如，在工商行政許可制度中，如果相關(guān)的工商執(zhí)法人員自由裁量權(quán)存在濫用的情形，就會使得作為市場主體的工商行政許可申請人無所適從，其會覺得作為市場規(guī)則一部分的工商行政許可條件在理解上存在隨意性，本來應該明晰確定的市場規(guī)則規(guī)范，因為個案中工商行政執(zhí)法人員濫用工商行政自由裁量權(quán)而瞬間變得模糊不清，從而影響了市場規(guī)則的透明性。因此，建立透明市場規(guī)則，也需要對工商行政自由裁量權(quán)進行規(guī)范。筆者認為，應采取以下措施：第一，明確行使工商行政自由裁量權(quán)應該嚴格遵守行政公開原則。“公開原則是制止自由裁量權(quán)專橫行使最有效的武器”，要求行使自由裁量權(quán)的工商執(zhí)法人員，通過一定形式公開其內(nèi)心形成結(jié)論的心證過程，比如，要求其在相關(guān)的執(zhí)法文書中闡明作出結(jié)論的理由、事實依據(jù)、法律依據(jù)等，強調(diào)工商執(zhí)法文書的說理性。第二，通過設定工商行政執(zhí)法指標體系等方式，細化相關(guān)法律規(guī)范，減少行政自由裁量權(quán)的幅度。第三，采取一定的內(nèi)部控制措施，比如強化工商執(zhí)法過程中的執(zhí)法人員之間的協(xié)商討論制度、上級審批制度等。

（四）工商內(nèi)部行政行為適度透明化

行政法將行政行為分為內(nèi)部行政行為與外部行政行為。“內(nèi)部行政行為是相對于外部行政行為而言的，它可以有兩種理解，一種是廣義的理解，指行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理。”毫無疑問，對市場規(guī)則發(fā)生較大影響的肯定是工商外部行政行為，工商內(nèi)部行政行為一般而言不會影響到市場規(guī)則。但是，一定程度上工商內(nèi)部行政行為也會影響到市場規(guī)則，主要體現(xiàn)在：第一，工商內(nèi)部行政行為在一定程度上影響工商外部行政行為。一般而言，工商外部行政行為的實施有賴于作為行政主體的工商機關(guān)和工商行政執(zhí)法人員，而工商機關(guān)和工商行政執(zhí)法人員的狀況又是受制于內(nèi)部行政行為，即工商機關(guān)內(nèi)部的職能劃分、組織架構(gòu)、人事安排等內(nèi)部行政行為決定了工商機關(guān)和工商行政執(zhí)法人員的狀況。因此，工商內(nèi)部行政行為肯定會影響到工商外部行政行為，繼而影響到市場規(guī)則。第二，學理上對內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分，本身就存在不周延之處。行政法理論認為存在一種既可看做是內(nèi)部行政行為又可看做是外部行政行為的行政行為。“這類行政行為兼具有內(nèi)部行政行為與外部行政行為兩種屬性，姑且稱之為復合式行政行為。”工商行政行為中肯定也存在這樣的復合式行政行為，并對市場規(guī)則產(chǎn)生影響。因此，對工商內(nèi)部行政行為，也需要依照行政公開原則，在不違反國家機密和侵犯當事人隱私的前提下，進行適度透明化，這有利于促進透明市場規(guī)則的建立。例如，通過公開工商機關(guān)的內(nèi)設機構(gòu)、職能劃分、人員組成等工商內(nèi)部行政行為事項，讓市場主體在知悉工商內(nèi)部行政行為的基礎上，更好地預期工商外部行政行為，進而促進市場規(guī)則的透明化。

（五）適度公開工商行政執(zhí)法信息

依照行政公開原則的要求，政府在遵行行政公開原則時，不僅應公開作為行政權(quán)依據(jù)的法律法規(guī)，公開行政權(quán)行使的過程，也應適度公開作為行政權(quán)行使的背景資料的相關(guān)外圍信息。對工商機關(guān)而言，依照行政公開原則，適度公開工商行政執(zhí)法信息，有利于市場主體進一步理解市場規(guī)則，合理作出理性判斷，從而采取更具市場理性的行為，更好地遵從市場規(guī)則，繼而推進市場規(guī)則的透明性。例如，工商機關(guān)可以結(jié)合當下進行的信用監(jiān)管制度改革，以一定的方式適度公開市場主體的信用數(shù)據(jù)，也可以結(jié)合企業(yè)登記制度改革，以一定的方式公布一定時期內(nèi)特定區(qū)域的企業(yè)登記注冊數(shù)據(jù)，以利于相關(guān)市場主體更好作出理性判斷，更好地理解市場規(guī)則，遵從市場規(guī)則。

（六）把握市場規(guī)則的邊界，注重國家機密、商業(yè)秘密與隱私的保護

行政公開原則不是絕對的，受制于國家機密、商業(yè)秘密、隱私等因素。工商機關(guān)在依照行政公開原則推進工商行政體制改革構(gòu)建透明市場規(guī)則的過程中，也需要把握好行政公開原則的度。市場規(guī)則本身應該完全公開透明，但不是市場規(guī)則的東西，在進行公開時則需要慎重。如前述的工商內(nèi)部行政行為、工商行政執(zhí)法信息等，都不是市場規(guī)則本身，應在保護國家機密、商業(yè)秘密和隱私的限度內(nèi)適度公開。

單位：江蘇省工商局