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一、共犯的性質

共犯的性質主要是指共犯的成立是否必須從屬于正犯，對此有共犯獨立性說和共犯從屬性說之爭。一般來說，舊派學者主張共犯從屬性說，新派學者主張共犯獨立性說，但也有例外，如新派學者李斯特主張的是共犯從屬性說。

1.共犯獨立性說此說的理論基礎是犯罪征表說，認為共犯的成立不以正犯著手實行犯罪為前提，共犯行為反映了行為人的危險性格，本身就具有獨立的可罰性。該說可以僅僅根據行為人的危險性格就發動國家刑罰權，反映了積極的刑罰發動主義，與現代刑法的謙抑精神相違，為筆者所不取。

2.共犯從屬性說該說認為共犯的可罰性從屬于正犯的可罰性，共犯成立犯罪至少需要正犯已著手實行犯罪，正犯者沒有著手實行犯罪，共犯則不具有可罰性。此說立足于刑法客觀主義，并沒有僅僅根據犯罪的征表就對行為人進行處罰，而是使共犯的可罰性依賴于正犯的可罰性，符合現代刑法的謙抑主義。

3.共犯的“從屬性”程度共犯獨立性是主觀主義刑法理論的體現，而共犯從屬性說則體現了客觀主義刑法理論。共犯從屬性說在目前德日刑法理論中處于通說地位，我國堅持客觀主義刑法理論，理應采取共犯從屬性說。但在共犯從屬性說的內部也存在著關于從屬性的實質內容爭論。對此有四種學說：（1）最小從屬性說，該說承認違法的相對性，認為只要正犯行為具備構成要件符合性，就可以成立共犯，違法阻卻事由和責任阻卻事由不妨礙共犯的成立；（2）限制從屬性說，此說是目前德日刑法通說，認為正犯的行為具備構成要件符合性和違法性，即使存在責任阻卻事由，也不影響共犯成立；（3）極端從屬性說，即正犯的行為符合構成要件、具有違法性和有責性，即使欠缺客觀的處罰條件，也不影響共犯的成立；（4）最極端從屬性說，即正犯具備了構成要件符合性、違法性和有責性外，還需要具備刑罰加重或者減輕事由，共犯才可能成立。

二、實效主義分析的步驟解說

（一）實效主義法學簡介

實效主義的法律理念最早是由柯華慶在《科斯命題的博弈特征與法律實效主義》中提出。“實效主義法學關注法律的實然效力和應然效力的統一，認為在社會中真正有效運行的制定法才是法律。實效主義法學以皮爾斯的實效主義哲學為基礎，強調目標、工具和效果的三位一體，探效邏輯方法是有效實現目標的基本方法。”

（二）探效推理模式探效推理模式可分為五個階段。

1.疑難諺語所言，人類一思考，上帝就笑了。思想發于疑難是推理的第一步，因為自身、環境變化等原因，導致目標不能達成，因此人們要思想和考慮。共犯的性質一直存在著共犯從屬性說與共犯獨立性說之爭，在共犯從屬性說內部也存在著激烈的爭論。

2.假設探效推理中最關鍵的一步就是提出假設。假設是我們根據一定的目的提出各種解決方法，充分積極發揮人的主觀能動性來解決問題的方式。假設是推動科學發展的重要動力，刑法學理論也是在假設的基礎上進行。例如，法學舊派理論主要根據自由意志論、行為主義等假設構建起來，新派主要根據決定論、行為人主義等假設構建起來。在共犯的性質爭論中，刑法學者們提出了共犯從屬性說與共犯獨立性說，在共犯從屬性說內部又存在著最小從屬性說、限制從屬性說、極端從屬性說、最極端從屬性說。

3.比較即把假設的預期效果與目標相比較，找出哪種手段具有最優效果。只有經過比較，權衡利弊，才能選擇最適合本國情況的方案。

4.決斷在進行比較之后，就可以選出最優化的手段。

5.實行將選好的最優手段適用于實踐當中，在實踐當中檢驗其有效性。理論是灰色的，其邏輯上的自洽性只有根據實踐中的可行性檢驗，才是合理和圓滿的。

三、實效主義分析視野下的共犯性質的展開

第一步和第二步在上文中已經完成，接下來對探效推理的其他步驟進行重點闡釋。

（一）共犯性質學說的比較

1.獨立性說與從屬性說二者爭論的基本問題是：“在被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪的情況下，能否處罰教唆者與幫助者？”共犯獨立性說認為，只要教唆者、幫助者實施了教唆行為和幫助行為，就應經構成了犯罪。即使被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪，對于教唆者和幫助者的行為也要進行處罰。例如，教唆者甲對乙只說了一句“砍傷李某”，乙默認，但事后因為害怕并未實施該行為。在共犯獨立性說看來，甲的行為依然成立犯罪。可是，在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時，卻處罰教唆者，有違刑法的謙抑性原則，為筆者所不取。共犯從屬性說認為，雖然教唆者、幫助者實施了教唆行為和幫助行為，但是只要被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪，教唆者和幫助者的行為就不構成犯罪。如上例中，甲的行為并不構成犯罪。其基本理由在于共犯與正犯的處罰根據都在于引起了法益侵犯的具體危險，在被教唆和被幫助者未著手實行犯罪時，教唆行為和幫助行為并不足以作為未遂處罰的發生結果的具體的危險性。

2.極端從屬性說與最小從屬性說、限制從屬性說三者最明顯的區分在于要素的從屬性問題。極端從屬性說忽視了共犯從屬于正犯的哪一部分這個根本問題，難以合理說明實踐中的疑難問題。該說的最大弊端是采取責任共犯論，一刀切的做法有違近代刑法的個人責任原則，因為即使違法性相同，共犯責任的有無及程度不一定等同。然而，最小從屬性說和限制從屬性說則細化了共犯從屬于正犯的哪一部分要素，即最小從屬性說認為共犯從屬于正犯的構成要件符合性，限制從屬性說認為共犯從屬于正犯的構成要件符合性和違法性。同時，二者都認為共犯的責任不從屬于正犯的責任，體現了近代刑法的個人責任原則，明顯具有優勢。

3.最極端從屬性說與最小從屬性說、限制從屬性說、極端從屬性說最極端從屬性說沒有考慮要素的從屬性，甚至認為共犯從屬于正犯的處罰事由，相對于極端從屬性來說有過之而不不及，使共犯的成立范圍過窄，不利于法益的保護，同時也容易造成一刀切，有違我國刑法罪行相適應的原則。

4.限制從屬性說與最小從屬性說二者爭議的焦點是違法的相對性。“違法的相對性是指正犯與共犯之間的違法性評價可否不必一致：是否存在正犯違法而共犯合法、正犯合法而共犯違法的情形。”限制從屬性說則否認違法的相對性，最小從屬性說主張違法的相對性。如甲教唆乙殺丙，同時教唆不知情的丙利用正當防衛殺乙。最小從屬性說認為存在正犯合法而共犯違法的情形，丙的行為是正當防衛阻卻違法性，甲沒有正當防衛的意思不構成正當防衛。而限制從屬性說認為不存在正犯合法而共犯違法的情形，丙的行為不具有違法性，則甲的行為也不具有違法性。我們從上例不難看出，限制從屬性說的弊端在于：一是共犯的成立取決于正犯的規范意識，丙不具有違反規范的意識，對于甲不處罰，這就明顯放縱了甲，不當的縮小刑法的處罰范圍；二是肯定了被利用者丙的工具作用，有違“不得將他人作為工具”，貶低了人的尊嚴。

（二）堅持最小從屬性說在違法性的本質上，筆者贊同新行為無價值論，“對于違法性的判斷，應當以結果無價值論為基礎，同時作為對結果的違法性的限制，也應當考慮行為舉止對于規范的違反”。最極端從屬性說使共犯的成立范圍過窄不利于法益的保護；極端從屬性說雖為我國的通說，但是該說有違刑法的個人責任原則，同時限制了對共犯的深層次研究；限制從屬性說否認違法的相對性，不僅不符合我國的司法實踐，而且將共犯的成立取決于正犯的規范意識，有“把他人當做工具”之嫌。權衡各種學說的利弊，筆者主張我國刑法學應堅持共犯最小從屬性說。該說目前得到越來越多學者的肯，如佐伯仁志、前田雅英、大谷實等。該說不但考慮到了要素的從屬性，契合了近代刑法的個人責任原則，而且承認違法的相對性，有利于根據具體情況處理，使刑法學的研究更加精細化。

（三）最小從屬性說對實踐的影響事實上，我國司法實踐并未一概否定違法的相對性，如對于部分對向犯中的共犯，其行為不可罰。例如，販穢物品罪、販賣罪并不處罰購買者的行為，購買者并不成立教唆犯或者幫助犯。再如，實踐中對于委托殺人未遂的案件，被委托人的行為構成故意殺人未遂，而委托人的行為不作為犯罪處理。這主要考慮到了違法行為的相對性，承認正犯非法而共犯不違法的情形。

四、結論：我國刑法學應當堅持共犯最小從屬性說

（一）困境與突圍

1.困境：挑戰我國刑法通說的極端從屬性說“我國刑法學通說認為，共同犯罪必須是所有共犯均構成犯罪，教唆的對象限于有刑事責任能力人，因而我們采取的是極端從屬性說”。如上所述，極端從屬性說既不符合我國刑事司法實踐，也與近代刑法中的個人責任原則相違背。以上筆者都是在德日三階層的犯罪構成視角下討論，但是從屬形式犯罪論體系之間并不存在一一對應的關系。換言之，我國刑法通說雖然采取犯罪構成四要件說，但我們完全可以而且有必要在肯定共犯從屬性的基礎上，采取最小從屬性說。

2.突圍：跳出概念法學的束縛概念法學是自上而下的推理模式，將概念放在金字塔頂，從而推導演繹出下位概念、原則規則，并沒有充分考慮到實證規律的作用。我國刑法理論對于共犯的性質之所以采取極端從屬性說，很大程度上是源自于我國刑法學對于共同犯罪、教唆犯的概念的定義上。理論不能脫離實踐而存在，否則就成無源之水、無本之木。最小從屬性說不僅符合司法實踐的發展和需要，而且在理論上也得到更多學者的傾向。只有通過實效主義法學方法，我們才能突破概念法學，從而將刑法理論引向縱深。

（二）理論意義和實踐意義

1.堅持刑法的謙抑性，彰顯刑法的人權保障機能，有利于防止處罰不當罰的行為在被教唆者、被幫助者沒有實施威脅法益的行為時，刑法就應該保持其謙抑性，對教唆者和幫助者不能定罪處罰。承認違法的相對性，就會認為存在正犯合法共犯違法、正犯違法共犯合法的情形，這既堅持了最小從屬性說同時也符合我國的刑事司法實踐。

2.明確共犯的處罰界限，維護了犯罪構成要件機能堅持最小從屬性說，就可以更加細化共犯的從屬性程度，明確共犯的處罰范圍，避免一刀切的做法，有利于發揮構成要件、違法、責任的機能。如對于未成年人實施犯罪、利用他人的正當行為實現犯罪的情況，如果一律認定構成間接正犯，不符合個人責任原則，往往只會作出不利于被告人的判決。

3.有利于一般預防與特殊預防的統一最小從屬性說在要素從屬上更加具體和深化，打破了共犯責任論的僵局，同時承認違法行為的相對性，認為正犯合法共犯可能違法或者正犯非法共犯合法，并嚴格區分教唆犯與間接正犯，在例外的情況下肯定間接正犯。此外，最小從屬性說堅持個人責原則，使責任個別化。因此，堅持最小從屬性說，不僅有利于實現個別預防的目的，也在一定程度上有助于達到一般預防，從而實現刑法的目的。

作者：曾德昊單位：廣西民族大學