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一、大學生作為勞動者身份的邏輯原點確認

中國大學生出生在中華人民共和國境內，擁有中華人民共和國國籍，是中華人民共和國公民。根據《中華人民共和國憲法》第四十二條規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，該法條判定下的大學生享有勞動權利以及獲得勞動利益似乎無可爭議。但問題是，這種無可爭議的勞動權益何時取得，應具有怎樣的資格？第一個疑問實際上關涉勞動者的就業年齡與智力問題。作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據，法律意義上的勞動者起始工作年齡有兩種劃分：一是最低就業年齡。在中國，除文藝、體育和特種工藝單位經縣級以上勞動行政部門批準可招用未滿16周歲的公民為文藝工作者、運動員和藝徒以外，任何單位都不得與未滿16周歲的公民發生勞動關系。二是完全勞動行為能力起始年齡。查閱頒布并實施的法律法規，在中國，不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業。由法理審視現實，考量大學生就業年齡，除“大學少年班”外，大學生一般為18~23周歲。因此，應當認為其達到了完全勞動行為能力起始年齡。對智力因素的判析應當界分為兩個方面：一是公民的精神健康狀況；二是公民的文化水平。就精神健康狀況而言，精神病患者被規定為無勞動行為能力人。審視公民所具有的文化水平，中國規定禁止任何組織或個人招用應當接受義務教育的適齡兒童、少年就業；招工必須以具有初中以上文化程度的公民為對象。事實上，在無特殊情況下，智力因素不應成為衡量大學生是否具有勞動行為能力的考量要素。第二個疑問涉及職業對公民技術水平的要求。從社會大生產派生的社會分工要求勞動者從事一些職業需要一定的技能水平。中國有關法規對某些特定崗位的勞動者應具有的技術水平還作了嚴格規定。如駕駛員、電工、司爐工、電焊工、起重工等特種作業人員，必須經技術考核合格并取得駕駛執照、操作證等證件方可從事該項工作。從大學生兼職的實然狀況出發，大學生所從事的工作絕大多數是低附加值的勞力工作。從反證上來看，用人單位也不會聘用沒有取得一定資質的大學生從事對應的技術工作。綜上，法理上的勞動權是憲法所賦予的公民基本權利，大學生的本質任務是學習專業知識和技能，但在課余時間———尤其是利用雙休日以及寒暑假期間———可以自由選擇勞動的權利。實務中的大學生進行兼職勞動既和高等教育的主要轉向緊密相連，更要考量到，當這種勞動權在特定家庭背景下又與大學生本身生存狀況緊密掛鉤時，大學生享有勞動權利更為需求和必要。由此，上述憲法及基礎法理與實務進展可以推演出的基本性結論是：大學生應當被視為勞動者。

二、大學生勞動者在部門法意義上的界定

對于大學生勞動權益的保障，中國并沒有一部相關題名的法律法規，只是散見于相關勞動法律規范中。一般認為，對大學生勞動性質界定見于1995年中國原勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中。《意見》第十二條規定：在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。據此，學界眾多學者主張應當按照該法條判定大學生不具有勞動者資格。這里認為，《意見》第十二條的適用范圍考量應當思考兩個問題：一是勤工助學是否等同于大學生勞動？二是勤工助學并未引發勞動關系建立，大學生勞動，尤其是大學生兼職是否會引發勞動法律關系？根據中國教育部與中國財政部聯合制定的《高等學校勤工助學管理辦法》第四條對勤工助學的釋義，勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。毫無疑問，事實上的大學生兼職往往是通過自己和用人單位進行溝通、應聘獲得職位，和學校不產生任何關聯。從上述意義界定，當前絕大多數中國大學生兼職活動都不屬于勤工助學的范疇。因此，對中國大學生是否是勞動法意義上勞動者身份的認定及大學生勞動兼職中與用人單位法律關系的界定不能適用《意見》第十二條規定。需要注意的一個觀點是，由于《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》均未對勞動者的內涵與外延進行厘定，不少論者用排除法對勞動者法律主體適用進行相關探究，認為《中華人民共和國勞動合同法》第二條第二款用推定的方式排除了某些勞動者適用本法，而大學生屬于不適用勞動法律規范的范疇。在私法領域，法無禁止即自由。《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》中并無規定大學生不具有勞動者身份。以排除法形式認為大學生不具有勞動者主體資格違反了法律原理，犯了常識性錯誤。

三、大學生勞動者性質的比較法分析

在中國勞動法制沒有明文規定以及學界對大學生的勞動者身份充滿爭議之際，環顧和借鑒其他國家相關研究成果無疑具有一定的指導意義。

（一）英美法系對勞動者身份的判別標準英美法系對勞動者身份判別是通過其法律傳統———判例進行認定，逐步產生了控制檢測方法、組織檢測方法、經濟現實檢測方法與相互義務檢測方法。第一，就控制檢測方法來說，通常的做法是對控制檢測方法進行判斷，即通過對一個商業機構或雇用實體對工作情況進行控制或有權力進行控制，就可以認定為勞動關系是存在的。第二，就組織檢測方法而言，考量是否能夠成為勞工，在于和組織的融入程度。如受雇于企業組織則為勞工，若只是從事協助性工作，而沒有融入到企業中則不視為勞工。第三，經濟現實檢測方法倚重于對工作的認知，如工作和個人事務相區分則為勞工，而工作為自己的事務則為非勞工。第四，相互義務檢測方法進一步將勞動者和用人單位或雇主間身份進行界定：雙方必須互負義務的則可判定為勞動者身份，雙方只是負有選擇性義務的則不視為勞動者。由上述四種檢測方法進一步發展而成的是英美法系國家普遍采認的復合檢測法，在適用經濟現實標準是否為雇員過程中，通常會考慮以下六個因素：在工作的過程中，雇員相對于“雇主”的獨立程度或服從于“雇主”的控制的程度；雇員分享利潤或承擔損失的機會；雇員對商業機構的設備和器材是否有投資；雇員與商業機構之間關系的持續性及持續的時間；雇員進行工作所必需的技術的程度；雇員所提供的服務作為雇用實體不可分割的一部分。

（二）大陸法系對勞動者身份判定的學說論評大陸法系對勞動者身份判別主要產生了人格從屬說與經濟從屬說兩種典型觀點，并在此基礎上派生了組織從屬性與使用從屬性兩種學說。一是人格從屬說。該說認為負有勞務給付的一方基于明示、默示或依勞動的本質，在相當長的時期內，對自己的習作時間不能自行支配。換言之，除法律、團體協約、經營協定、勞動契約另有約定外，在雇主命令下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等。二是經濟從屬說。該說判定重心在于勞動者與用人單位提供的生產資料依賴與結合層面。立論依據為：用人單位建構生產組織體系，提供生產工具、器械以及原料，并在責任與危險承擔上負有法定性義務，主張以勞動力為給付對價、取得報酬的特性。三是組織從屬性學說。該說的首倡者為英國丹寧勛爵，其代表性言論為：在勞務合同場合，某人要作為業務的一部分而被雇用，其所做的工作是業務整體的一部分。日本勞動法學者繼承此學說并進行了狹義的詮釋，釋義為以現代工廠勞動者為中心進行考慮，歸結于生產設備、組織條件等因素。四是使用從屬性學說。該說可以視為日本勞動法學者突破性研究成果。日本勞動基準法研究會提交的《關于勞動基準法之“勞工”的界定基準》報告書提出的“使用從屬性”概念,具體規定如下：首先，在人的從屬性方面：第一，對從事和依賴工作的指示，是否有承諾的自由；第二，工作中有無指揮監督；第三，工作地點、時間有無拘束性；第四，有無勞務提供的代替性；第五，有無報酬與勞動的等價性。其次，在經濟的從屬性方面：第一，生產資料、生產方式是否被使用者所有；第二，有無對他人勞動力的利用；第三，是否由使用者單方決定勞動條件。對上述基準作肯定回答的說明其勞動者性質強，反之則弱。人格從屬說值得肯定之處在于：從權利譜系來說，反映了勞動者自由權壓抑與雇主指示命令權彰顯的現實；從內容來看，映射了勞動者行為建構過程，如勞動者要遵從用人單位勞動規章、要服從雇主的指示、要接受檢查及制裁。該說不足之處亦很明顯，如無法解釋勞動者和雇主之間人格權是否存在從屬關系問題。雖然有學者撰文指出勞動者與雇主的人格關系應當以勞動場域范圍進行區分，在工作場合或工作時間存在從屬關系而在其他場合、時間則回歸平等。此處質疑的是作為人的基本權利的人格權能否因時因地進行類型與層次的劃分？在工作場域雇主的人格權就高于雇工的人格權？人格權雖視為民法的一般權利，但其法源于憲法中“人的尊嚴”的確立。由此，在法律面前，人包括人所具有的權利，都應當是自由和平等的。經濟從屬說在脫離勞動者與雇主人格關系糾葛后，提出了經濟性若干認定標準，這一點值得肯定。但其不足也顯而易見，如隨著時代進展，在當代勞動實態下的網絡化辦公已成為常態，勞動者完全可以不使用或借助用人單位的機器設備、原料等，只是提供用人單位所要求的勞動成果。經濟從屬說賴于存在的立論根基不復存在，因此，該說必然受到一定客觀條件限制。無獨有偶，因為狹義組織從屬說提出亦持同樣的客觀判定———主張將勞動關系的締結歸結于生產設備、組織條件等因素，因此學說本身存在偏差和不足。針對上述三種學說而提出的使用從屬說既囊括了上述學說的科學合理之處，又照顧到不斷變化的勞動環境和社會現實，此說的本質在于控制論，這一點和英美法系國家對勞動者身份認定不謀而合，只是由于大陸法系成文法的桎梏，對此學說的理解通常通過法條予以實現，而顯得較為呆板。

（三）小結從各國勞動法制所規定的雇工、勞工、受雇人、雇員、員工的內涵界定來看，其大體應當遵循如下事實特征：一是被錄用或雇用之人；二是在用人單位或雇主的管理下從事勞動；三是以工資為勞動收入的人；四是各國立法不約而同地運用排除法將某幾類人排除在外，例如，國家公務人員、軍事人員、農業工人、家庭傭人、企業經理等。有論者認為，在雇員認定的判斷上，既有合同效力的考慮，也有社會政策的考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定的一般標準；雇員與獨立合同人的區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人作非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。從實務觀之，大學生進行勞動的單位在勞動法視域下可分為兩類：一類是勞動法律規范規制下的用人單位，通過對比上述兩大法系代表性國家勞動法制，大學生勞動者身份在部門勞動法律法規上應予以認可；至于作為不屬于勞動法律規范規制下的用人單位———諸如家內勞務，尤其是受雇于某家庭從事家教工作等———按各國勞動法制實踐則不可認定為勞動者身份。同時，從大陸法系與英美法系對勞動者身份認定來看，并沒有在立法例或判例中———除教育目的外———將大學生作為非勞動者予以對待。另外，兩大法系對勞動者身份認定上共同的做法是：將勞動者身份的認定以及勞動者與用人單位或雇主之間是否建構勞動法律關系細化為各種標準，而非將一類群體直接排除在勞動法制的統籌之內。通過觀察勞動法制發達國家法制史的構建，以勞動基準法作為根本勞動法律規范的優良傳統避免了在某一類群體上憲政權利的缺失或口號化執行悲劇。

四、大學生勞動行為的界定及亟待解決的問題

通過對基礎法理及采用對比法學方法進行分析，可以得出的基本結論是：大學生可以作為勞動法律制度安排中的適格勞動者。進一步結合勞動法制現實思考的是：對大學生勞動行為的界定是否創設并進行了一定的制度安排？如是，法制體系是否完善，法律機制是否健全？實踐中，大學生從事勞動行為應按其時間進行相關界定。一是利用寒暑假期間進行全日制或非全日制勞動；二是在課余或業余時間從事非全日制勞動。中國勞動法律制度并未對全日制勞動進行概念上的界定，但可從法條中進行推演。如根據《中華人民共和國勞動法》的規定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。大學生在寒暑假期間與用人單位協商簽訂勞動合同，如符合每日工作8小時、每周工作5天情況的應當視為全日制勞動。需要說明的這種情況在社會實踐中確實發生，但這種事實存在相對于大學生整體而言是少數個例。根據早在2003年中國原勞動保障部就頒布的《非全日制用工若干意見》（以下簡稱《用工意見》）以及2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》專章規定的非全日制用工來看，非全日制用工系以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般采用平均每日工作時間不超過4小時、每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。大學生在課余時間從事勞動應當被視為非全日制勞動。既然勞動法制已作出一定安排，實踐中為何大學生勞動權益得不到保障，究其本質原因在于非全日制用工相關法律制度缺失或不完善。第一，在對非全日制用工的法律含義界定上，中國勞動法律制度以工時數對非全日制用工進行界定。《用工意見》曾將用工時長控制為不超過30小時，《中華人民共和國勞動合同法》將時長壓縮在24小時以內。對比勞動法制發達國家安排，如英國、瑞典及澳大利亞規定周工作時數不滿35小時，挪威以周工作時數不滿37小時為標準界定非全日制用工。經合組織（OECD）為其成員國展開了工時數協調工作，使用30小時作為界定分界線。可見，中國非全日制用工時常的規定要低于勞動法制發達國家，而實踐表明中國蓬勃發展的市場經濟促進的非全日制用工的社會常態化使相關非全日制時長的界定流于形式，且不利于國家或地區間非全日制勞動者的流動和待遇保障。第二，在非全日制勞動合同的訂立形式上，《中華人民共和國勞動合同法》第六十九條規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。該法條意味著非全日制勞動合同既可以訂立書面協議亦可以以口頭形式進行確立。非全日制勞動用工可以口頭約定而全日制勞動用工必須采用書面合同的勞動法律制度安排和勞動法治發達國家截然相反。如以日本為例，規定非全日制用工勞動合同應當采用書面形式，用人單位負有制定非全日制用工勞動合同的法定義務。有論者對非全日制用工合同訂立形式產生了如下觀點：非全日制用工如要求其簽訂書面協議，制度成本就過于高昂，而即時清結的特點決定了這種用工形式不能完全排除口頭合同形式。在此需要說明的社會現實是，用人單位具有的強大優勢性以及合同意識、誠信意識的缺失決定了以口頭約定為合同訂立形式的非全日制勞動者勞動權益得不到有效保障，進一步而言，勞動法律規范所確立的傾斜保護原則及建構和諧穩定的勞資關系亦可能淪為空談。因此，非全日制勞動用工應當訂立書面勞動合同以及用人單位負有制定書面勞動合同義務的制度安排是中國勞動法制下一步改革的主要考量面向。第三，《中華人民共和國勞動合同法》第七十一條規定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。上述規定存在如下的法律困境:一是隨時終止意味著勞動合同到期終止還是勞動合同提前解除？二是提請終止勞動合同的一方是否應當承擔違約責任？法理上，勞動合同的終止和勞動合同的解除是兩個不同的概念，前者是勞動合同的雙方當事人按照合同規定，履行了全部義務，實現了全部權利，或者在履行中出現了約定條件時，合同即告終止。

后者為勞動合同簽訂之后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的行為。仔細推敲法條本意，法律賦予了非全日制用工當事人勞動合同解除的任意性、即時性以及雙方解約的零成本性，而賦予用人單位隨意解除權勢必增加勞動關系的變動性與流動性。第四，非全日制用工的加班費用在現行勞動法制中未有體現，屬立法空白。中國《工資支付暫行規定》第十三條將非全日制勞動者排除在外。非全日制用工加班法律規制的真空狀態不利于勞動者工作權和報酬權的保護。五、結論及建議中國大學生的勞動行為從時間節點上可以劃分為兩個時期：一是從大一到大四上半學期利用課余時間及寒暑假期間進行的兼職活動，依上文分析一般可以視為非全日制勞動；二是大四下半學期在學校組織下或自己尋找實習單位而進行的畢業實習。無論是采何種形式因其都屬教學管理范疇，故不宜將大學生畢業實習視為勞動。現階段，大學生享有憲法保障下勞動權益必然由勞動法律制度進行細化安排。一方面要以勞動者分層理念重塑中國勞動者體系，使大學生這一特殊群體盡快納入到勞動者范疇中；另一方面，在立法確認大學生勞動者身份之時，更要進一步界定大學生勞動行為，梳理出非全日制勞動合同訂立的形式、合同期限約定、勞動工時制度、勞動條件基本法律要求、非全日制勞動者工資構成、最低小時工資標準的使用除外、非全日制勞動者社會保險繳納等問題。

作者：申天恩單位：耶魯大學研究生院美國康涅狄格州紐黑文市