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一、民事訴訟訴前證據保全存在的問題

（一）行為保全的目的不明確從《民事訴訟法》第100條規定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。

（二）行為保全的適用范圍不清晰行為保全適用范圍的不清晰主要體現在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第100條規定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執行的適用范圍不清晰。根據民事訴訟法第100條規定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據《意見》）第97條規定，先予執行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（三）行為保全的條件不嚴謹根據《民事訴訟法》第100條和101條規定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。但是，以上條件規定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執行錯誤，也可以通過金錢賠償的方式來彌補。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據民事訴訟法的規定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協調，但民事訴訟法在這方面卻未做規定。

二、完善民事訴訟訴前證據保全的對策

（一）擴大訴前證據保全的適用條件無論是起訴前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院濫用職權啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據保全的保障程序財產保全的強制執行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執行措施來保障行為保全裁定的執行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執行設置以下強制措施：1．替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代性行為。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第252規定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發生的費用由被申請人承擔。2．民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。3．限制出境。此措施運用較為靈活，主要用于行為保全內容為不作為的裁定執行，例如，國內歌手拒絕演出的糾紛案件中，法院做出禁止被申請人在此期間參與其他演出的裁定，但被申請人仍然準備回國參與演出，法院可以依照新《民事訴訟法》第255條的規定，對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境。我國行為保全制度是新《民事訴訟法》的亮點之一。它彌補了我國保全制度中對行為保全的空缺，使得我國的保全制度更加完善，更有利于保護當事人的合法權益。但是該制度的立法以及研究都處于較為淺層和粗略的階段，這將導致該制度在實務中的操作性遭到嚴重影響。

作者：蔣春鵬單位：衢州市衢江區人民法院助理審判員