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一、現狀及面臨的困境

我國的民事訴訟和解制度由兩大部分組成，一部分是《民事訴訟法》第51條所規定的當事人自行和解，另一部分是《民事訴訟法》第八章所規定的法院調解。當事人自行和解與訴訟調解都發生在民事訴訟過程中，本質上都是當事人之間合意解決糾紛的行為。不管是訴訟中的當事人自行和解還是法院調解，法官都有一定的介入。但“介入”的“度”要適當把握，否則，要么出現法官的職權行為由于過分干涉當事人的訴權以片面追求調解率的情形，要么出現法官對當事人及訴訟程序失去必要的制衡與約束而無法達到良好的管理。在我國，法院調解與當事人自行和解二者似乎趨向兩個相反的極端。因此，問題的關鍵在于如何調和二者，以構筑一個能夠適應當前社會需要的有效的訴訟和解制度，而訴訟和解與訴訟調解的區分及孰優孰劣的爭議本身并沒有多大的意義。

(一)當事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陸法系和英美法系國家中，訴訟和解一般被視為契約行為或訴訟行為而被賦予相應的法律效力。在我國，由于法律上沒有定性，《民事訴訟法》第51條所規定的訴訟和解處于一個相對尷尬的地位。與法院調解相對完備的制度和效力保障相比，《民事訴訟法》第51條及相關司法解釋只是對當事人自行和解作了簡單的描述，沒有具體規定和解的適用條件、程序、內容、效力等問題。由此也容易導致一種錯誤的主觀印象:似乎法院調解比當事人自行和解更為重要。而這一誤解在我國司法實踐中的進一步體現是:法院調解的過度膨脹和當事人自行和解的日漸萎縮。2．對訴訟當事人缺乏適當的制約和管理。為鼓勵和解，我國民事訴訟法賦予當事人和解以廣闊空間，當事人可在訴訟過程中的任何時間、不限次數地提出和解請求，但這樣的和解隨意性過大，當事人可以無數次地和解也可無數次地反悔，難免出現拖延訴訟的情形。其次，由于缺少程序的制約，糾紛當事人在對抗性心理作用下一般難以慎重考慮對方的和解請求而不管該請求是否合理，即使對方提出的和解條件很可能與訴訟結果相差不大，甚至高于裁判結果，當事人仍然愿意堅持訴訟，從而徒耗人力財力。最后，當事人達成和解協議后一般以撤訴的方式終結訴訟程序，但如果一方當事人不執行和解協議，另一方當事人只能就同一糾紛再行起訴，這不但增加了當事人的訴累，而且會造成司法資源的浪費，如果是在二審程序中，還會導致執行生效判決與履行和解協議之間的矛盾。3．和解率低，多為其他糾紛解決方式替代。據對我國某市兩級法院2002—2006年間的結案數和訴訟自行和解數調查顯示，訴訟和解案件占所有結案數的比重最高僅2．0%，最低僅0．4%，其平均值為每年1．44%。［1］所調查的三個基層法院和一個中級法院從2004年到2006年的三年間，訴訟和解結案數共172件;和解撤訴后又起訴的案件總數為57件，和解撤訴后又起訴案件數占和解撤訴案件數的比率為33．1%。［1］該數據雖是不完全統計，但從某種程度上反映出當事人自行和解效率非常低，且徹底化解糾紛的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能對當事人形成有效的制約和保障，嚴重挫傷了當事人通過自行和解方式解決糾紛的積極性，轉而尋求其他的糾紛解決途徑。

(二)法院調解的缺陷在我國，法院調解具有悠久的歷史，是傳統法律文化的一部分，已深深扎根于我國的司法訴訟實踐。然而，法院調解因其帶有強烈的職權主義色彩而多為學者所詬病。自愿是訴訟和解制度的基石，其正當性來源于當事人的訴訟程序選擇權和處分權。這一權利相對于法官而言，即意味著法官審判權在和解程序中的讓步，應以當事人決斷為優先原則，除特別情況外，法官將接受和解而不對其公正性加以審查。法律有必要強調這一項權利，以形成對法官審判權的必要制約。為充分保障當事人訴訟權利，西方國家一般實行調審分離的訴訟制度，即審理案件的法官一般不充當調解人，由其他法官或法官以外的組織或個人主持和解。與之不同，“我國法院調解采用調審合一的方式，法官在調解中具有調解者和訴訟指揮者、裁判者雙重身份?！敺ü偌{解權與裁判權于一身時，調解中的強制也就在所難免”［2］。在我國司法實踐中，法官有積極主動地參與法院調解的“偏好”。這一偏好結合調審合一的法院調解制度，“于是司法實踐中出現了以勸壓調、以拖壓調、以判壓調、以誘促調等等強制和變相強制調解的現象”。［3］由此帶來的后果是當事人自愿原則在調解中得不到切實保障，訴訟和解制度也喪失了其本來所具有的意義。

二、改革的具體路徑

(一)設置審前和解要約與承諾程序訴訟過程同時也是一個交易過程，在這個特殊交易過程中，當事人之間的自由承諾，不僅可以在一定程度上減少交易成本，而且由理性的主體自己所做出的選擇是資源優化配置的必要前提。［4］這意味著，當事人之間的訴訟和解可通過判決要約和承諾程序達成。以要約和承諾形式達成和解協議本身體現了契約的締結過程，是合同自由交易理論在訴訟法領域創造性的運用。為促進訴訟公平和促成糾紛審前解決，在美國，《聯邦民事訴訟規則》(FRCL)第68條和許多州法較早地確立了判決要約規則，規定了審前和解要約與承諾程序，其主要內容如下:1．判決要約的送達。除《聯邦民事訴訟規則》第68條規定的“單邊要約”外，美國許多州法還規定了“雙邊要約”。該項要約一般應具備以下條件:須是書面的;須表明其和解的意圖;須包含糾紛解決的具體條款內容;須規定對要約進行承諾的截止期限;須允許根據要約條款作出判決;須向要約相對方送達;須在判決要約規則規定的時間內作出。2．對要約的承諾。被要約方當事人可以在法律規定或要約規定的截止日期之前接受要約。對要約的承諾必須是:書面的;無條件的接受;送達發出要約的當事人。根據對判決要約的承諾，任何一當事人可向法庭提交要約書和承諾書及其送達證據，法庭因此可根據要約和承諾的內容作出合意判決。3．要約的撤回和拒絕。一方當事人可以在對方當事人對要約進行承諾之前以書面方式撤回要約，要約撤回之后當事人不得對之再進行承諾，當事人也不得在要約被承諾之后撤回。對要約的拒絕包括兩種情況:一是受要約人書面通知要約人不接受要約;二是承諾期限屆滿，要約沒有被撤回也沒有被承諾。4．適用與效力。如果要約沒有被接受且受要約方當事人最終獲得的判決結果不比要約更有利，則要約方當事人可以向法庭書記員提交該要約及送達證明，法庭在給予充分的考慮后作出受要約方應支付要約方相應訴訟費用的裁決，該訴訟費用從要約被發出之日起算。如果受要約方最終獲得的判決結果比要約更有利，則不發生訴訟費用轉移的效果。5．后續要約(SubsequentOffers)。要約不被接受這一事實并不阻礙當事人再次發出要約。如果在規定的期限內，要約方當事人發出的數次要約都沒有被接受，則要約方當事人有權向對方當事人追回相應的訴訟費用，該訴訟費用從最后一次要約被發出之日起算。審前和解要約和承諾程序在美國司法實踐中的運用具有重要的意義。首先，促使訴訟和解審前前置。在美國，判決要約規則的適用通常有一定的時間限制，新修訂的《聯邦民事訴訟規則》規定被告至少應在已確定的審判日期前14日向原告發出判決要約，各州一般規定為審判之前10至45日不等。通過這一程序性時間安排，有和解意愿的當事人會盡量在審前向對方發出和解要約，糾紛很可能因要約被接受而得到解決而無需進入審判程序，起到了節約訴訟成本、提高訴訟效率和優化司法資源配置的作用。其次，有助于規范訴訟和解程序，防止當事人的“隨意反悔”、“濫訴”和毫無根據的反對。可借鑒美國判決要約規則，在我國民事訴訟法中設置審前和解要約與承諾程序。但須明確的是:適用范圍僅限于標的額不大、案件不是很復雜的民事糾紛，不適用于具有人身性質的案件;該和解要約和承諾程序只適用于審前且不阻斷審判過程中的和解，和解原則應當貫徹整個訴訟過程以充分體現當事人意思自治;闡明和解要約和承諾程序的適用條件、內容和效力等。

(二)設置訴訟費用轉移機制訴訟和解具有多重價值和制度功能，在現代民事訴訟制度中居于非常重要的位置。世界上絕大多數國家的民事訴訟法賦予當事人通過和解契約解決糾紛的自治權。然而，當事人訴訟和解的資格和權利只是訴訟和解發生的前提條件，它并不代表訴訟和解的實際發生效果。按照美國經驗主義法則，訴訟和解并不會自然發生，除非具有必要的動因。訴訟費用轉移機制是美國判決要約規則的核心機制，對當事人來說，如果缺少它，判決要約規則就會失去利用的價值。訴訟費用是指為準備審判和實際審判所直接產生的相關費用，一般包括法庭費用、律師費、合理的證人作證費及專家費。訴訟費用轉移機制是對不接受判決要約且獲得的判決結果并不理想的一方當事人的懲罰，以補償另一方當事人就其不合理的堅持訴訟所導致的費用損失。懲罰力度的大小取決于轉移的訴訟費用的具體范圍，而訴訟費用范圍的大小決定了當事人利用該規則的內心動機強度。《聯邦民事訴訟規則》第68條規定支付的訴訟費用范圍僅僅限于法庭費用，而在一些州，轉移的訴訟費用范圍還包括昂貴的律師費及其他費用。訴訟費用轉移機制使當事人有了潛在的損益，能夠促使當事人合理地判斷自己的訴訟前景，理智和慎重地對待對方的和解請求，追求利益的最大化以避免不必要的風險。在我國，為激發當事人和解的積極性，嚴肅認真對待對方當事人的和解要約請求，可在和解要約和承諾程序中設置訴訟費用轉移機制，同時明確規定訴訟費用轉移的適用條件。此外，還應明確規定所轉移的訴訟費用的范圍，即說明要約方哪些費用應當由拒絕要約的一方當事人承擔。

(三)增強審前程序的可預測性RobertH．Mnookin與LewisKornhauser最先闡述了“當事人在法律的陰影下談判”的思想。［5］也就是說，當事人在進行和解談判的同時會預測審判結果，并且受其預測的影響，只有各方當事人認為和解條款和審判結果基本一致才會同意和解，否則將繼續進行訴訟。在訴訟費用轉移機制的激勵和制約下，當事人會提前積極預測判決結果并根據其預測做出是否進行和解的決斷。然而，受證據、法律適用、法官意見等一系列因素的影響，訴訟結果往往撲朔迷離。而訴訟結果越是難以預測，當事人繼續博弈的心理動機就越大，和解的幾率就越小。與判決要約規則的適用相配套，美國在其民事訴訟規則體系中增加了能夠預測裁判結果的審前程序設計，如證據開示、審前會議等，其重要功能在于“清除無關的事項，準許當事人獲得信息，并且確定是否存在適于審判的爭點，所有的內容都導向一個有效率的審判或在知情后作出的和解”［6］123。良好的審前程序設計能夠幫助雙方當事人獲得必要信息并預測大致的訴訟結果，若一方當事人發現自己勝訴的幾率較低時，就會傾向于與對方和解;而為了避免遭受訴訟費用轉移的風險，當事人就會樂于接受對方的和解要約，達成和解協議而終結訴訟。在我國，雖然也規定了開庭審理前的準備階段，“但其主要任務仍停留在送達訴訟文書，告知當事人訴訟權利、審核訴訟材料等形式工作之上，使得審前程序存在著主體單一、內容匱乏、爭點無法形成、證據難以固定等弊端，當事人在開庭審理之前接觸、了解甚少，造成在審判前無法得到足夠的訴訟信息，對雙方的爭點及各自的權利并不明確，也就無法真正恰當地處分自己的權利，喪失了一次評估案件、相互協商的絕好機會，嚴重限制了審前程序應有價值和功能的發揮。”［7］與和解要約和承諾程序的設置相呼應，應當進一步完善我國審前程序設計，以便于當事人盡可能多地對訴訟結果進行預測和評估。

(四)合理化法官與當事人之間的權限分配民事訴訟是當事人訴權與法官權力交互作用的產物。判決要約規則的運用使得和解過程更為規范化和程序化，能有效協調和平衡訴訟過程中當事人訴權與法官職權的關系。在和解要約與承諾程序中，厘清法官“介入”的范圍和程度尤顯重要，一方面有利于保障當事人和解的自愿性，另一方面有利于規范法官對整個訴訟過程的控制和管理。具體而言，法官的作用應局限于以下幾個方面:(1)組織和管理訴訟和解要約與承諾程序，比如審查案件是否屬于和解要約程序的適用范圍、和解要約和承諾是否符合條件以及有無違法事項，接受當事人在規定時限內提出的和解請求并送達對方當事人，關注和解要約程序的進展并適時做出是否繼續該程序的決定。(2)主持和解會議，為當事人的溝通和對話提供平臺，并提供與案件事實證據和法律規定相關的信息。(3)確認當事人合意談判的結果，對于當事人通過和解要約與承諾程序達成的合意談判結果，不論其為和解協議或合意裁決，法律有必要賦予其相應的法律效力，并由法官通過正式的法律文書形式來確認這一效力，以達到定紛止爭、終結訴訟之目的。

作者：袁利華單位：新疆師范大學法學院