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判決一旦生效、確定，即具有強制執行力。然而，由于各種因素的影響，為生效判決確定的權利往往得不到實現。據不完全統計，近年來，全國各類判決的平均執行率實際上大概只有6％，受地方保護主義影響，需要跨地區司法協助的判決平均執行率還不到30%。在此背景下，許多地方時不時能聽到兜售《判決書》的“吆喝聲”，有的委托公司公開進行拍賣，有的擺上地攤私下交易。那么，《判決書》能否買賣、交易？其實質是什么？買受人能否成為申請執行人進而申請強制執行呢？對此，學界、實務界眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為，如何看待、解決”《判決書》買賣”問題，既涉及到強制執行的重大理論問題，也影響到強制執行實踐的改革、發展問題，本文試從法理角度對”《判決書》買賣”問題做一分析，并就相關問題作一解答。

一、判決確認權利的轉讓

“執行難”已經成為20世紀末困擾中國司法界的最大因素。在此情形下，一些債權人開始“轉賣”判決書。這一現象的出現，的確反映了當今中國司法公信的程度，也反映執行實踐中的“無序”與“混亂”。但是，如何看待、處理我國法治發展過程中出現的這一現象，見仁見智，爭議頗多，概括起來，主要有兩種截然對立的觀點。

第一種觀點認為，宣告判決就等于宣告法律，買賣《判決書》意味著零售法律規范，判決的折價也就意味法律規范的貶值，因此，《判決書》的買賣是對法律權威、司法公信的藐視，是對執行體制、社會信用的“諷刺”，這種行為已經嚴重損害了我國的司法權威。從法律角度看，“買賣”《判決書》與判決既判力之間無法協調，“買賣”《判決書》使債權的實現渠道受阻，“買賣”《判決書》會引發交易自由與公共秩序之間的矛盾{1}。

第二種觀點認為，“買賣”《判決書》的現象反映了執行難的現狀下，當事人有所為的態度，其主要目的在于通過這種方式向法院施加壓力或者宣泄自己的情緒。從當事人意思自治的角度分析，“買賣《判決書》”是可行的。首先，受讓人通過收買《判決書》，可以與債務人進行抵消。《判決書》要“買賣”的原因既然是債務人沒有償債能力，如果受讓人對債務人有債權關系，通過“買賣《判決書》”可以使受讓人實現抵銷權。這種方式不需要通過法院變更申請執行人，只需通過當事人的單方意思表示就可以進行法定的抵消。其次，每個案件都有執行成本，債權人在衡量成本之后，作出轉讓判決確認債權的行為是符合債權人利益的{2}。

筆者認為，“買賣”《判決書》這種行為的確會產生司法權威受損的負面影響，但是，通過司法途徑難以實現正義，正是“買賣《判決書》”這種行為存在的緣由。然而，“買賣”《判決書》，從表面上看，是將法院《判決書》向判決當事人以外第三人的轉讓，但本質上是一種權利交易，是就判決確認之權利所進行的轉讓。《判決書》僅僅是法院對權利義務關系所作判定的一種記載，其本身只有證明的價值，而沒有轉讓、買賣的價值。《判決書》的“買賣”實質上是判決確定權利的轉讓，那么，判決確定的權利能否轉讓呢？對此，學界、實務界主要有以下兩種觀點：

第一種觀點認為，判決所確定的權利不可以轉讓。該觀點認為，《判決書》是國家司法審判機關作出的具有法律效力的文件，是法院行使審判權的體現。只有法院通過審判程序才能依法變更或處理《判決書》，其他任何機關、組織或個人都無權處理判決書。也就是說，《判決書》是法院才有權處理的法律文書，不屬于公民可以依法享有的法律權利的內容，它是一種國家行為，而不是民事行為。持該觀點的學者進一步分析了若是允許確定債權轉讓，會使司法權威下降，衍生司法腐敗，導致“執行難”越發嚴重{3}。

第二種觀點認為，判決確定的權利可以轉讓。判決確定的權利是可以申請法院強制執行的債權，本身依然具備一般債權的可處分性，即債權人可以整體放棄或部分和解，也可以轉讓，這是對私權的處分。判決是對這種私權的確定和保護，禁止已確定債權流轉不僅違背了基本法理，而且違背了判決確定和保護私權的初衷{4}。

筆者認為，判決所確定的權利是可以轉讓的。理由是：第一，就權利的本質而言，判決所確定的權利是一種私法上的權利，權利人在不違反法律禁止性規定的情況下，可以自由處分，可以行使，也可放棄，甚至可以把權利轉讓給他人。第二，就判決所確定的權利本身而言，判決僅僅是對權利存在、范圍等內容的確定，進而使當事人對權利不能再行爭議，而權利本身沒有發生任何變化，只不過在實現上具有強制執行力而已，在債務人拒不履行義務時，債權人可以請求國家執行機關強制實現。第三，就判決的性質，判決是國家審判機關對權利義務關系所作的判定，這種判定的作出是一種國家行為，而判決所確定權利的轉讓是一種民事行為。我們不能把兩者加以混淆，更不能以判決的作出是國家行為來否定權利實現行為，否則，就無法解釋執行和解現象。第四，就判決所確定的權利轉讓后果而言，判決所確定權利的轉讓并不是衍生司法腐敗、導致“執行難”的根本原因，相反，正是由于司法腐敗、執行難等現象的存在，在一定程度上促使了《判決書》的“買賣”—判決確定權利的轉讓。如果僅僅由于執行腐敗或“執行難”來反對、禁止判決確定權利的轉讓，其結果必然不利于強制執行目的的實現，那必然是因噎廢食的做法。當前執行實踐中，“判決交易”這一問題比較突出，且具有社會影響，但這一問題是在我國特定環境下顯現的本土問題，與我國的執行環境和觀念有關。“判決交易”能夠成立并且愈演愈烈的事實本身則揭露了這樣一種當下的世態：訴訟的勝訴方相信在國家機關之外還存在著能夠兌現判決內容的更強勢力，《判決書》的購買方相信被執行者有能力償債或者將來有望回收投資甚至還或多或少有利可圖{5}。但是，如果法院具有足夠的權威、國家具有足夠的強制力、圍繞執行的各種制度安排具有足夠的合理性，那么債權的實現就會有保障，“叫賣判決”、“折價求償”的現象就無從說起。最后，強制執行法的相關規定蘊含著判決確定的權利是可以轉讓的精神。如《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第18條第2款規定：“申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利繼受人。”又如《最高人民法院關于金融資產管理公司收購、處置不良資產有關問題的補充通知》第3條規定，金融資產管理公司轉讓、處置已經涉訴、執行或者破產等程序的不良債權時，人民法院應當根據債權轉讓協議和轉讓人或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執行主體。

另外，有觀點認為，生效法律文書確認的債權屬于國家公權力對當事人之間權益干涉調整之后的債權，當事人不能自由轉讓。因為這種債權的轉讓不僅要受到合同法的調整，還應當受訴訟程序的約束。筆者認為，這種觀點是片面的、不正確的。第一，債權的實現遇到障礙而發生爭議時，通過國家公權力的介入，排除債權實現的障礙，確認、強化有爭議的債權。此時，國家公權力對該債權本身沒有作任何調整，從性質上看，該債權本身沒有任何變化。第二，債權受實體法的調整是正確的，但不能認為債權本身要受到訴訟程序的約束。債權的司法確認和實現要受到訴訟程序的約束，必須遵循訴訟程序的要求進行，但訴訟程序本身不對債權進行任何調整和約束。

關于轉讓權利的數額，有觀點認為，轉讓權利是債權人的自由，其可以判決確定的數額轉讓，也可以低于判決確定的數額轉讓，他人甚至法院都無權干涉。而另有觀點認為，雖然判決確定的權利權可以轉讓，但基于司法的權威，債權人只能以判決確定的數額轉讓。筆者認為，上述兩觀點的分歧表面上是轉讓的數額問題，其實涉及到強制執行的依據問題。從權利的本質看，判決確定的權利是否轉讓、以多少數額轉讓，確實是債權人的自由。如果對轉讓的數額進行限制，則不利于權利的轉讓、實現，也不符合權利的本質。但是，在判決確定權利轉讓后，特別是受讓人申請法院強制執行時，執行法院是依據判決確定的數額執行，還是依據轉讓協議確定的數額執行是一個值得探討的問題。它既關系到執行法院對轉讓協議的審查，也涉及到實踐中存在的“低價收購、原價執行、從中獲利”現象的處理。筆者認為，基于權利的可處分性和避免違規、違法執行行為，執行法院應以轉讓協議確定的數額進行強制執行。同時，隨著我國執行環境的逐步改善、強制執行法律制度的完善，單純基于避開執行難的原因而進行的債權轉讓必將大大減少，因為在正常情形下，沒有人愿意將自己的權利“打折”。

二、權利受讓人的適格

債權人將判決確定的權利轉讓給受讓人后，受讓人能否因此成為執行當事人，享有強制執行請求權呢？這是司法實踐中一個有爭議的問題。學界、實務界意見紛呈、看法眾多。筆者認為，這一問題可以從兩個層面進行分析：一是在判決確認權利得以移轉的情況下，強制執行請求權是否隨之移轉？二是判決確定權利的受讓人是否為判決執行力擴張所及，作為適格的當事人申請強制執行呢？

在判決確認權利得以移轉的情況下，強制執行請求權是否隨之移轉？對此問題，學界有兩種截然不同的看法。肯定者認為，判決確認的權利轉讓后，受讓人就享有強制執行請求權，這是因為受讓人獲得了實體權利，其應獲得維護和實現該實體權利的程序權利—強制執行請求權。否定者認為，判決確認的權利是可以轉讓的，而作為程序權利的強制執行請求權是不能轉讓的。只有判決中所明確的權利人才享有強制執行請求權，而其他的第三人不是判決中確認的權利人，其不能享有申請執行的權利。筆者贊同肯定說。強制執行請求權是債權人享有的要求國家執行機關采取強制措施以實現判決確定內容的權利。作為一種權利，強制執行請求權應由債權人自由行使，其本應可轉讓，但強制執行請求權與判決確認的權利關系密切，其目的就在于實現判決所確認的權利，因此，強制執行請求權不能單獨轉讓，其僅能隨同判決確認權利的轉讓而移轉。“強制執行請求權非對于債務人之上請求權，系附從于執行名義而存在，于執行名義所載上請求權讓與時，即隨同轉移于其受讓人，并由受讓人行使之。”{6}）試想一下，如果債權人僅僅把強制執行請求權轉讓出去而仍保留判決確認的權利，那么受讓人獲得強制執行請求權的目的、意義何在？反之，如果判決確認的權利轉讓后，受讓人不能基于受讓而獲得申請執行的權利，而強制執行請求權仍由原來的債權人享有，但問題是原來的債權人已經不再擁有判決確認的權利，在不享有判決確認權利的情況下，卻依然擁有申請執行的權利豈不是荒唐的？執行名義的執行力是依附于執行名義中的債權而存在的，沒有執行名義中存在的債權，就沒有執行力，執行力不可能脫離債權而獨立存在{7}。

需要注意的是，受讓人的強制執行請求權不是通過債權人直接轉讓而獲得的，而是由于判決確認權利的轉讓，基于對該權利的擁有而獲得的。受讓人通過受讓獲得了判決確認的權利，那么也就具有實現該權利相應的程序權利—強制執行請求權。如果義務人不主動履行義務的，該權利主體（權利受讓人）就可以啟動實現判決確認權利的強制執行程序。

判決確定權利的受讓人是否為判決執行力所及，作為適格的當事人申請強制執行呢？對此問題，《民事訴訟法》沒有明確規定。然而，有學者認為，確定判決的債權受讓人是原債權人的特定繼受人，應受執行力擴張所及，是適格的執行當事人。也有學者認為，債權的受讓人，均非執行力所及，而不能當然變成執行當事人。筆者認為，這一問題涉及執行當事人適格理論。所謂執行當事人適格，是指于特定之執行事件具有為債權人或債務人之資格，得為其為執行行為或對之為執行行為者而言，亦即執行名義效力所及之人而言{7}39，其有債權人適格和債務人適格之分。適格的執行當事人就是正當的執行當事人，只有適格的執行當事人以自己的名義申請執行或者履行義務并承受強制執行效果，強制執行才有實質意義。衡量主體是否為適格的執行當事人，是以判決確定的實體權利義務關系為根據。一般情況下，判決確定的實體法律關系中的權利人是正當的債權人，判決確定的實體法律關系中的義務人是正當的債務人。在判決確定的權利義務關系發生轉移時，權利義務關系的繼受人因享有權利或者承擔義務而分別成為正當的債權人或債務人，而權利義務關系的轉讓人因喪失權利而成為不適格的當事人。受讓人也無須另取執行名義，即可申請強制執行。至于具體適格與否，應由執行法院依職權進行調查。

由于強制執行是實現判決確定的債權人對義務人的權利，因此，判決所載明的人，即是正當的執行當事人。但是，在判決確定權利得以移轉的情況下，受讓人并不是判決書上載明的權利人，此時，受讓人顯然不能僅僅直接依據確定判決向國家執行機關申請強制執行，因此，在判決確定權利得以轉讓的情況下，如何認定受讓人為適格、正當的當事人則顯得十分重要。在日本、德國，采用執行文制度，關于執行當事人及繼受人的適格，不是由執行機關來判斷，而由法院書記官予以審查，并將審查結果表示于執行文上，傳達于執行機關。而在我國臺灣地區，“強制執行法”第3條規定：“判決成立后，強制執行申請，執行當事人適格有變更時，應由新適格者提出申請，或對新適格者為執行的請求，并提出其執行適格的證明文件。如果沒有提出證明文件直接申請強制執行的，執行法院應通知其補正。”我國《民事訴訟法》則沒有做出相應的規定，但根據《最高人民法院關于金融資產管理公司收購、處置不良資產有關問題的補充通知》第3條規定：在對金融資產管理公司收購、處置國有銀行不良資產的情況下，金融資產管理公司、債權受讓人可以成為申請執行主體。但這一情形是在特定情況和范圍內實施的特例，是配合國家金融政策的執行而作出的，不具有普適性。實踐中，對于判決確定權利轉讓后申請執行的處理極不統一，有的法院依據《轉讓協議》變更申請執行人后立案執行，有的法院以無法律依據為由，駁回申請人的申請。各地不一的做法，不僅有損于執行的權威，也引發了新的“執行亂”。鑒于此，筆者認為，將來修改《民事訴訟法》或制定《強制執行法》時，有必要借鑒德國、日本的做法，結合我國實際，就這一問題做明確的規定。

三、權利受讓人的程序救濟

判決確定的權利轉讓后，受讓人可以向執行法院申請執行，并提出《判決書》和《轉讓協議》。執行法院收到申請及相關文件后，對受讓人的申請進行審查，審查的重點是雙方轉讓協議的真實性。對雙方協議的審查是實質性的審查，還是形式上的審查，有學者認為，在執行領域腐敗現象比較嚴重，權錢交易比較突出的情形下，從嚴把握是妥當的{8}。筆者贊同這種看法。至于審查的方式，《民事訴訟法》沒有明確規定，法院的做法并不統一。有的采取執行聽證程序，有的采用書面審查形式，有的視為重大事項而組成合議庭進行審查。根據《最高人民法院關于人民法院執行公開的若干規定》第12條的規定[1]，將來立法時應明確規定：“對判決確認權利的轉讓，一般應當公開聽證進行審查；案情簡單，事實清楚，沒有必要聽證的，人民法院可以直接審查。”公開聽證時，應通知被執行人（債務人）參加。必要時，法官可以直接詢問判決書中的權利人（出讓人）和受讓人。

對于《轉讓協議》，執行法院經過審查，會做出認可或否定《轉讓協議》的結論，那么，法院認可或否定《轉讓協議》，將發生什么樣的法律后果呢？在認可《轉讓協議》的情況下，執行法院應裁定變更受讓人為執行申請人，并受理受讓人的執行申請。一旦法院接受了受讓人的執行申請，受讓人便成為執行權利人，原來的權利人不再擁有申請執行的權利。但是，在否定《轉讓協議》的情形下，是否意味著轉讓協議本身的無效呢？這涉及兩方面的問題：其一，法院直接認定雙方的《轉讓協議》在實體上不能成立。這不僅具有實體上的效果，還會產生程序上的效果。但在這種情況下，可能存在未經訴訟審理就直接裁判轉讓協議有效無效的司法后果。其二，法院駁回受讓人要求開始執行程序的請求，這僅僅具有程序上的效果。但在此情況下，由于沒有在實體上予以否定《轉讓協議》的有效性，倒是避免了未經訴訟審判直接裁判的尷尬，然而，由于無法通過執行程序實現轉讓的權利，實際上也導致了《轉讓協議》的“死亡”。無論上述哪種情況，均產生《轉讓協議》無效或“死亡”的后果。對此，執行法院應裁定駁回受讓人的申請，原來的債權人（出讓人）依然擁有強制執行請求權，可以向執行法院申請執行。

如果判決確認權利的受讓人向執行法院申請強制執行，而執行法院以其不是執行名義效力所及之人為由，裁定駁回其執行申請的，受讓人不服的，如何獲得救濟？筆者認為，這一問題涉及兩個方面，一方面，就受讓人的不服申請，是通過訴訟程序予以解決，還是給予程序性的救濟，如聲明異議？另一方面，對于受讓人的不服申請，是由作出生效裁判的法院管轄，還是由執行法院管轄？在我國臺灣地區，1996年“強制執行法”修訂之前，如執行法院駁回受讓人強制執行申請的，受讓人僅能遵循抗告程序請求救濟。而1996年“強制執行法”修訂后，受讓人應依訴訟程序謀求救濟，受讓人可以提起“許可執行之訴”。筆者認為，一方面，受讓人是否為執行力所及之人是一種實體爭議，對這種實體爭議應依照訴訟程序進行審理、解決。把本來屬于實體爭議當作程序爭議加以處理，這種做法嚴重損害了當事人的程序利益和實體利益，對強制執行目的的實現極為不利。另一方面，訴訟程序相對復雜，如一律通過訴訟程序處理，在效率上可能會受到一定影響，也可能會被惡意利用，拖延執行。同時，執行機關審查程序相對簡單，且實踐表明，執行機關審查、處理有利于減少當事人訴累，節約司法資源，提高執行效率。基于上述考慮，筆者主張將執行機關的處理作為前置程序，對執行機關的處理不服的，才能提起訴訟。為此，作如下設計：受讓人對執行法院駁回其執行裁定不服的，可以向執行法院提出異議。對異議處理結果不服的，可以向人民法院提起訴訟。

受讓人提起的訴訟是由作出生效裁判的法院管轄，還是由執行法院管轄，我國《民事訴訟法》未作出明確規定。從其他國家和地區來看，受讓人提起的訴訟大都由執行法院專屬管轄。筆者認為，這一訴訟是因執行而衍生的案件，其審理結果直接影響到執行程序的進行，因此，由執行法院進行審理，更有利于溝通信息、提高效率，也方便當事人進行訴訟。

受讓人提起的“許可執行之訴”作為一種特殊類型的訴訟，其當事人應如何確定呢？筆者認為，“許可執行之訴”既然是受讓人提起的訴訟，原告自然應當是判決確認權利的受讓人。受讓人提起訴訟的目的是實現其對債務人的權利，因此，“許可執行之訴”應當以被執行人（債務人）為被告。